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Il y a un deuxième ensemble de conditions : conditions d’opposabilité ou d’efficacité. Quel est l’objectif ? D’une part, on ne va accepter que des clauses raisonnable et d’autre part, on ne va accepter la mise en oeuvre de ces clauses que dans un contexte qui lient des circonstances de fait qui sont raisonnables.

Qu’est-­‐ce que cela veut dire concrètement ? Art 22bis, § 6 : la clause d’écolage ne discute pas ses effets (on ne conteste pas le fait qu’elle soit formellement valide) dans le cas où il est mis fin au contrat dans l’hypothèse d’une restructuration d’entreprise.

-> Si un employeur négocie une clause d’écolage dans un contrat de travail, il va vouloir conserver le travailleur à son service. Lorsque l’employeur décide de mettre fin au contrat de travail du travailleur sans motif grave, alors il ne peut se prévaloir du bénéfice de la clause d’écolage !

La question de fond : pourquoi est-­‐ce que le législateur s’occupe de ces clauses et pourquoi ne pas faire confiance à la liberté contractuelle des parties ?

D’une part, le législateur constate un certain nombre de conditions validité.

Cela signifie que le législateur conditionne la validité d’une clause dans le contrat à ce que cette clause contractuelle respecte toutes les exigences de validité qui sont définies par la loi elle-­‐même. En d’autres termes, la seule dimension à laquelle il faut faire attention est la suivante : ce n’est pas parce qu’on voit dans un contrat une clause d’écolage qu’on peut se dire que c’est bon.

Il faut faire attention si la clause dans le contrat correspond parfaitement à l’ensemble des exigences de validité qui sont déposées dans la loi.

Ex : art 22bis, § 2, al 2 : elle ne peut être prévue que dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée. Attention, tout le dispositif de 22bis est prévu sous peine de nullité.

A défaut de respect d’une de ces conditions, la clause sera considérée comme nul et le contrat sera considéré comme fait sans clause d’écolage.

Aux yeux de législateur, cette exigence de satisfaire à une kyrielle de conditions de validité ne suffit pas : pour qu’une clause d’écolage soit valide, il faut qu’elle satisfasse à ces conditions de validité = condition nécessaire à la reconnaissance de la clause d’écolage dans un contrat.

Mais ces conditions de validité ne sont pas des conditions suffisantes pour que la clause d’écolage puisse être appliquée, pour qu’elle puisse être concrètement mise en oeuvre.

Remarque : pour la clause d’écolage et la clause de non concurrence, il faut distinguer les conditions de validité et les conditions d’efficacité. Ces deux types de clauses ont cette double structure.

Une fois qu’on rentre dans la préoccupation du législateur, on se rend compte que le législateur veut suivre cet objectif.

entre la fin du premier mois et la fin de la période d’essai, il faut donner un préavis de 7 jours : art 81 (>< 3 mois : préavis légal minimum ordinaire). Si un tel préavis est donné dans le courant du premier mois de l’essai, la résiliation a effet le dernier jour de ce mois au plus tôt.

La partie qui mettrait fin au contrat pendant le premier mois, sans justifie d’un motif grave est redevable d’une indemnité égale à la rémunération correspondant à la partie du mois restant à courir

Le premier mois est toujours dû, quand le législateur dit cela, est-­‐ce que cela signifie que le législateur du droit du contrat de travail va nous forcer à rester ensemble ? Non, comme il s’agit de prestations à accomplir, il n’est jamais possible de contraindre un travailleur à venir à l’insu de son plein gré ! Il sera toujours possible en droit du travail rompre un contrat irrégulièrement en dehors des prévisions, sans respecter les exigences de la loi.

C’est radicalement illicite MAIS c’est toujours possible !

Du point du vue contrat de travail, il n’y aura jamais que des sanctions financières !

Que se passe-­‐t-­‐il si l’employeur donne congé après 3 jours (non respect de la période d’essai minimale de 1 mois) ?

Cette situation est tout à fait illégale et ainsi, la partie qui mettrait fin au contrat pendant le premier mois, sans justifier d’un motif grave, est redevable d’une indemnité égale à la rémunération correspondant à la partie du mois restant à courir, augmentée de la durée du délai de préavis de 7 jours (art 81)

-> Il y a donc une obligation pour l’employeur de laisser prester le travailleur au moins 1 mois ! De plus, il faut toujours donner un préavis 7 jours à l’avance et donc le travailleur aura toujours droit à 1 mois et 7 jours (en réalité c’est 8 jours parce que ce n’est effectif que le lendemain)

Quid si, le préavis ayant été notifié pendant la période d’essai, le délai de 7 jours venait à expirer après la période d’essai ?

La cessation du contrat se réalisant après la période d’essai, l’auteur de la rupture ne peut se prévaloir des dispositions relatives au délai de préavis réduit. Il serait ainsi redevable de l’indemnité de rupture ordinaire prévue selon le cas par l’article 39, § 1 (contrat à durée indéterminée) ou par l’article 40 (contrat à durée déterminée).

En revanche, la partie qui, dans les derniers jours de la période d’essai, romprait le contrat sans préavis, ne serait redevable que de l’indemnité fixée par référence au délai réduit de 7 jours.

Ex : la durée de la période d’essai est de 3 mois, l’employeur veut donner le préavis

MAIS il ne reste plus que 4 jours avant la fin de la période d’essai !

Le délai de préavis de 7 jours n’est pas présent, comment fait ? On va être obligé de retomber dans le droit commun, càd qu’il faudra donner au travailleur un préavis de 3 mois.

Toutefois, pour contrer cela, il est possible pour l’employeur de donner une indemnité compensatoire qui représente les 7 jours de préavis !

possibilité de mettre fin au contrat après le minimum de 7 jours de la période d’essai SANS préavis ni indemnité !

Comment cela se fait-­‐il que pendant la période d’essai il est beaucoup plus facile de mettre fin au contrat ?

Le législateur impose à la fois une période minimale d’essai et une période maximale.

La période d’un mois, il dit que c’est un minimum !

C’est le début d’un contrat de travail et ce n’est pas nécessairement très facile pour le travailleur !

Donc pendant la période minimale de la période d’essai (7 jours pour l’ouvrier ou 1 mois pour l’employé), il ne sera pas possible de mettre fin au contrat SAUF l’hypothèse du congé pour motif grave qui rend immédiatement impossible la poursuite de la relation de travail.

C’est seulement après l’échéance de la période minimale qu’on peut mettre fin au contrat.

La durée implique dans tous les cas un minimum et un maximum

MAIS ceux-­‐ci sont différents si on est en présence d’un contrat ouvrier (min 7 jours et max 14 jours) ou si on est en présence d’un contrat employé (min 1 mois et max tantôt 6 mois tantôt 12 mois selon que l’employé en question a une rémunération qui dépasse ou ne dépasse pas 19 300 euros par an. Attention ces montants de rémunération font l’objet d’une indexation annuelle. Il faut faire attention à prendre en considération les revenus annuels au moment où l’histoire se passe).

Sur base de cela, la loi prévoit que la clause écrite pourrait être muette quant à la durée (précisée soit par convention collective, soit par règlement de travail, soit par convention individuelle).

La loi prévoit qu’en cas de silence de la clause quant à la durée de la période d’essai et s’il n’y a rien dans le règlement de travail ou dans une convention collective, alors la durée de la période d’essai est considérée comme étant celle du minimum de celle-­‐ ci.

La jurisprudence va être confrontée à des situations imbéciles dans lesquelles les parties contractantes vont fixer des délais abusifs.

Est-­ce que la clause est nulle alors ?

Est-­ce qu’on va ramener la durée au maximum ou au minimum ? La jurisprudence dit qu’en présence d’une clause dont le contenu est illicite parce que la durée de la période d’essai est trop longue, il faut appliquer l’hypothèse de la loi en cas d’absence de précision et donc le minimum légal applicable !

Cette clause d’essai est assortie d’une formalisme de protection. Elle doit être consacrée par écrit individuellement au plus tard au moment de l’entrée en service du travailleur ! Cette constatation de la clause écrite dans le contrat peut se limiter à la formulation du principe OU elle peut rentrer davantage dans les détails et préciser la durée de la période d’essai !

C’est la clause qui se trouve dans un contrat de travail qui est déjà en cours d’exécution, clause par laquelle on intègre au contrat de travail le fait que la première période de celui-­‐ci est une période destinée à apprécier qu’on ne s’est pas trompés ! Cette clause a la caractéristique pratique que tant qu’on est dans cette première période, le législateur va autoriser que l’on mette fin au contrat de travail d’une manière très très simplifiée !

-> C’est donc la clause qui réserve à chacune des parties la faculté, pendant un certain temps (la période d’essai), de résilier le contrat de travail selon des modalités particulières : sans préavis (ouvrier), moyennant un préavis réduit (employé).

Cette clause d’essai est donc déjà une matière à propos de laquelle le régime juridique n’est pas le même pour les ouvriers et les employés (art 48 et 67). Ces deux règlementations différentes ont une forme d’armature commune que l’on peut présenter dans les grandes lignes !

Il peut être judicieux d’insérer dans le contrat de travail certaines clauses particulières MAIS sont-­‐elles licites ? Cela ne veut pas dire que toutes les clauses que l’on trouve dans un contrat de travail vont être acceptables.

Cela veut dire que le législateur se contente de fixer les règles du jeu pour ces clauses !

C’est une réglementation par la loi qui est impérative (on oublie le confort du droit des contrats). Il y a des clauses qui sont interdites dans la loi, est-­‐ ce que ça veut dire que la clause est toujours prohibée ? Non !