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l’employeur ne peut s’en prévaloir (c’est une impérativité unilatérale) : seule la partie protégée peut s’en prévaloir !

A la fin, on a signé la contrat de la date du jour et il est constaté que le contrat n’a pas été signé au plus tard le jour de la date de l’entrée en service, cela devient donc un contrat à durée indéterminée.

Mais à l’échéance du terme, l’employeur ne pourrait nous demander de continuer à travailler !

Le formalisme de protection n’est pas destiné à protéger l’employeur !

Si les parties conviennent dès le départ que la survenance du terme certain suffit à mettre fin au contrat, il y a une forme de précarité et donc le législateur impose à l’employeur d’appliquer au contrat l’article 9 de la loi.

Cet article prévoit ce contrat doit être constaté par écrit pour chaque travailleur individuellement au plus tard au moment de l’entrée en service.

L’écrit constitue alors une formalité substantielle et non un simple mode de preuve !

Si ce formalisme n’est pas respecté, la conséquence est toute simple, le contrat sera considéré comme un contrat à durée indéterminée.

Sa qualification bascule, le non respect du formalisme emporte que le contrat que l’on pensait conclut pour une durée déterminée est en fait conclu pour une durée indéterminée.

Que se passe-­‐t-­‐il si on s’engage dans les liens d’un contrat à durée déterminée et puis on n’a pas signé d’écrit, au plus tard, au moment au premier de l’entrée en service (moment où on commence le travail) ? Si par la suite, on nous propose la signature, qu’est-­‐ce qu’on fait ? On va nous proposer un contrat qui aura déjà été signé par le chef du personnel et qui aura la caractéristique de déjà porter la date de l’entrée en service :

- Première observation : je ne peux pas signer, c’est un faux vu que le contrat porte la date de la veille

- Deuxième observation : vous signez sans rien dire, on ne pourra jamais prouver qu’on a signé aujourd’hui et pas avant hier !

Quel est le seul mécanisme de s’en sortir ?

Faire suivre la signature par la date du jour

MAIS là on fait apparaître que la signature est apposée sur un contrat qui a été conclu plus tôt. Les signatures sont des choses importantes dans les mécanismes et dans les mécanismes de protection qui sont strictement formels, si le mécanisme n’est pas respecté, en tant que travailleur, on peut se prévaloir de tous les mécanismes de protection du contrat à durée indéterminée, tel le fait que la survenance d’un terme ne suffit pas à mettre fin au contrat.

Comment est-­‐ce que cela fonctionne pour le contrat de travail à durée déterminée ? Son régime juridique est défini dans les articles 9, 10 et 10bis dans la loi de 1978. C’est le contrat dans lequel les parties conviennent de prévoir de commun accord que le contrat prendra fin de plein droit par la survenance d’un terme certain. Par le seul fait de la survenance du terme, le contrat prend fin de plein droit.

Autrement dit, la qualification de contrat à durée déterminée implique que le terme choisi par les parties soit certain quant à la date de sa résiliation. Ce terme peut notamment être constitué par une date fixe, ou par l'écoulement d'une période de x jours, mois ou années prenant cours au moment de l'entrée en service du travailleur. On relèvera cependant que pareil contrat ne peut jamais être conclu à vie (art 7) et qu'il n'est dès lors pas permis de prévoir un terme qui permettrait de lier le travailleur pour une durée si longue qu'elle correspondrait à la durée présumée de sa vie.

Concernant les conditions d’emploi, les travailleurs engagés dans le cadre d’un contrat à durée déterminée ne peuvent pas être traités d’une manière moins favorable que ceux dont le contrat est conclu pour une durée indéterminée, à moins qu’un traitement différent ne soit justifié par des raisons objectives.

Plusieurs conséquences découlent du choix de ce type de contrat.

- Le contrat prend fin de plein droit à l'échéance du terme convenu, sans que l'employeur ou le travailleur ne doivent manifester une quelconque volonté de rupture.

- Sauf en cas de motif grave (art 35), la partie qui, de manière unilatérale, mettrait fin au contrat de travail avant l'échéance du terme, serait redevable d'une indemnité (art 40, § 1). Il n'est dès lors pas possible d'utiliser ici la modalité du congé avec préavis, qui est réservée au contrat à durée indéterminée.

- Enfin, si après l'échéance du terme, les parties continuaient d'exécuter le contrat, celui-­‐ci serait désormais soumis aux mêmes règles que le contrat conclu pour une durée indéterminée (art 11).

contrat de travail verbal est négocié entre Durant et Dupont qui prévoit une rémunération de 2000 euros. Dans le même secteur d’activité, il existe une CCT qui prévoit une rémunération minimale de 2500 euros et une période d’essai de 6 mois. Qu’est-­‐ce qu’on peut avoir tendance à faire ? Dire qu’on est en présence d’un contrat de travail verbal et comme la CCT est une source supérieure au contrat verbal, il doit avoir droit à sa rémunération minimale de 2500 euros.

On peut aller plus loin en disant que comme la CCT prévoit une période d’essai de 6 mois et qu’elle est dans la hiérarchie plus haute, le client serait toujours en période d’essai MAIS ce n’est pas vrai : la loi dans ses dispositions impératives prévoit que la période d’essai doit être nécessairement constatée individuellement par dans le contrat ! Il ne s’agit pas nécessairement de comparer la convention verbale avec la convention collective MAIS que la loi impose au rang 1 un formalisme de protection dans ses dispositions impératives !

-> Dès qu’on est en présence d’un formalisme de protection, on est en présence d’une exigence qui découle du sommet de l’édifice, la loi dans ses dispositions législatives ! Après la technique de protection que le législateur utilise dit que cela doit se passer au rang 4 (convention individuelle écrite).

la loi impose que la clause d’essai doit être constatée par écrit individuellement pour chaque travailleur. La loi prévoit aussi d’autres conditions (période d’essai ne peut dépasser une certaine durée ; durée période d’essai peut être fixée tantôt dans le contrat de travail individuel écrit tantôt dans CCT, tantôt dans une convention de travail). Donc certaines modalités de la période d’essai peuvent résulter d’une autre source !

différentes hypothèses, toutes impliquant un formalisme de protection SAUF le CDI (aucune exigence particulière vu qu’il représente une forme d’idéal type aux yeux du législateur).

Quand on est en présence du formalisme de protection, càd exigence par laquelle la loi, dans ses dispositions impératives, impose au titre de condition de validité (= formalité substantielle : on est dans la hard law) une formalité qui va devoir caractériser tantôt la formation, tantôt l’aménagement du lien contractuel. Donc le formalisme de protection lui-­‐même se manifeste dans le contrat de travail individuel écrit MAIS il ne découle pas du contrat de travail individuel écrit, c’est la loi qui l’impose. En d’autres termes, lorsque la loi prévoit que le contrat de travail individuel écrit doit comporter l’une ou l’autre formalité spécifique, ces formalités sont imposées par la loi (première source) !

le législateur, dans le contrat de travail, n’a pas d’obstacle au consensualisme tant que la relation de travail se forme par le seul échange de consentements. L’idéal type pour le législateur est le contrat à durée indéterminée à temps plein parce qu’il s’agit du contrat qui est susceptible d’apporter le plus de stabilité. Quand on l’exprime ainsi, cela revient à dire que pour toutes les hypothèses où le contrat de travail serait affecté d’un risque de précarité, le législateur impose un recours au formalisme de protection.

Nous allons passer en revue les différentes hypothèses dans lesquelles le contrat de travail pourrait impliquer le recours à un formalisme de protection et les différents mécanismes par lesquels le législateur a encadré le recours au travail à temps partiel.

La loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination a créé un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur les critères suivants : l’âge, l’orientation sexuelle, l’état civil, la naissance, la fortune, la conviction religieuse ou philosophique, la conviction politique, la langue, l’état de santé actuel ou futur, un handicap, une caractéristique physique ou génétique ou l’origine sociale (art 3 de la loi).

Notons que cette loi a abrogé, en son article 51, la loi du 25 février 2003 tendant à lutter contre la discrimination, qui mettait en place un dispositif de prohibition de toute discrimination. La portée de ce dispositif devait toutefois être lue à la lumière de l’arrêt 154/2004 du 6 octobre 2004 de la Cour d’arbitrage (voir infra)

ntervention qui vise à cadrer ce que sont les examens médicaux préalables à l’emploi qu’il est licite de demander pour l’employeur.

Donc en fonction de certains critères, il peut être important de savoir si la travailleuse est enceinte, si le travailleur est apte à exercer un travail lourd !

Donc le législateur a du intervenir pour régler à titre légal un cadre de juste mesure entre les examens médicaux qu’il est licite de demander et ceux qu’il n’est pas licite de demander.

« engagement des parties signataires quant au respect des règles de conduite relatives au recrutement et à la sélection ».

Dans les articles 7 à 18, on a un certain nombre d’engagements qui sont des engagements de fond (obligation d’information du candidat, travail à l’essai, devoir du candidat).

Quelle est la portée de ce chapitre 4 ? Dans une CCT on trouve des règles qui régissent les relations individuelles et/ou collectives entre employeurs et travailleurs (dispositions normatives individuelles et normatives collectives). D’autre part, il y a des dispositions qui régissent uniquement les rapports entre parties contractantes (dispositions obligatoires : pas de droits et obligations pour les destinataires). Donc tout le chapitre 4, ce sont des engagements des parties signataires et donc des dispositions obligatoires !

Est-­‐ce qu’un travailleur lambda peut se prévaloir d’une disposition d’une CCT ou est-­‐ce que l’employeur peut se prévaloir d’une disposition obligatoire ?

Non, les dispositions obligatoires n’ont d’effets que strictement conventionnels qu’entre les parties signataires de la CCT. Les interlocuteurs sociaux en consacrant ce chapitre prennent l’engagement de répandre la bonne parole au sein de leurs membres pour essayer d’améliorer le climat et le contexte MAIS il n’y a rien qui soit normativement obligatoire ! Ce sont des engagements dans les dynamiques des rapports entre les interlocuteurs sociaux.

Donc si je passe un entretien et qu’on me demande si je compte faire des gosses, que faut-­‐il répondre ? Si je réponds qu’on ne peut me poser la question, je n’ai pas l’emploi ! Si je dis que je préfère ne pas répondre, alors je n’ai pas l’emploi. Il faut donc mentir MAIS pour cela, il faut le faire avec un aplomb, une tranquillité incroyable pour qu’on nous croie !

Maintenant du point de vue technique, le droit au mensonge est la seule réponse adéquate ! Toutefois, ça n’est pas tout à fait vrai, on n’a pas toujours le droit de mentir parce que la question n’est pas toujours une question ignoble (ex : si une jeune travailleuse se propose à un emploi et qu’on lui demande si elle est enceinte, cela peut être pertinent. On pensera que c’est une question pertinente pour engager une institutrice maternelle).