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a) Considérations générales

La loi de 2007 règle différentes choses :

‐ Accès aux PMA
‐ Modalités des PMA
‐ Sort des embryons surnuméraires

Conditions de fond : à propos de ces règles de fond, on peut qualifier cette loi belge de libérale. Cette loi pose dès lors la liberté de conscience des hôpitaux et des individus qui recourent à une PMA. Les hôpitaux peuvent donc en Belgique procéder à des PMA, il n’y a donc pas d’interdiction à l’égard d’un certain type de particuliers ou de situations familiales ! Elle n’a pas interdit le recours aux mères porteuses, les bébés médicaments, elle n’a pas imposé l’anonymat dans la procréation médicalement assistée.

Les seules exceptions dans la loi sont pour les femmes d’un certain âge : 45 ans pour les demandes d’implantations et 47 pour les implantations. Il n’y a pas de limite pour les hommes dans l’intérêt des femmes MAIS il est toujours possible pour les hôpitaux de mettre des limites. On a aussi imposé la gratuité et l’interdiction de l’eugénisme.

Quant au sort des embryons surnuméraires, l’option est tout aussi libérale ! C’est un bel exemple de la disponibilité car un contrat est conclu ce qui est synonyme d’autonomie de la volonté : les individus décident !

Ce qui unit l’accès aux PMA et le sort des embryons surnuméraires est une option libérale dans le sens du passage de l’indisponibilité à la disponibilité : c’est finalement aux individus de décider. Le fait que ce soit l’homme qui décide fait l’unité de cette loi belge.

= Concept de liberté de conscience sous réserve de quelques limites (voir supra) Quant aux statuts des embryons surnuméraires, la loi belge a choisi l’option du contrat : les centres et les parents décident dans une convention qu’ils signent ce qu’il en adviendra de leurs embryons surnuméraires. Ils décideront si on les conserve, si on les détruira.

b) Le « don » d’embryon

Les parents peuvent décider par contrat si les embryons surnuméraires peuvent faire l’objet d’un don ou de recherche. C’est vraiment un exemple frappant par rapport à tout ce qu’on a pu voir sur la première famille moderne où le regard que l’on avait sur la vie humaine était synonyme d’indisponibilité. Ici, le législateur estime qu’il n’a pas à élaborer une norme juridique générale et abstraite.

-> Le législateur français n’a pas suivi cette option du contrat. Pour lui, il faudra nécessairement qu’un juge décide si tel embryon conçu par tel couple pourra être donné à tel autre couple. Ce sont vraiment deux visions très différentes du statut de l’embryon humain. Ce qui est frappant c’est qu’entre 94 en France et 2007 en Belgique, il a suffit de 13 ans pour qu’il y ait une évolution des mentalités. La loi française risque aussi d’être modifiée très prochainement.

Au niveau du sort des embryons, le législateur a élaboré deux règles qui sont hors contrat (règles générales et abstraites) :

‐ La conservation des embryons n’excèderait pas 5 ans

‐ En cas de décès d’un des partenaires du couple, ils peuvent donc convenir que l’autre pourra se faire remettre les embryons. Pour ceux qui diraient oui, le législateur a dit que cela devait se faire sous deux réserves de délais : minimum pas avant 6 mois et maximum pas au delà de 2 ans. L’objectif est d’intérêt général ! Pour la première raison c’est parce qu’on ne veut pas que cela soit en réaction au deuil et pour la deuxième c’est dans l’intérêt de l’enfant.

-> C’est très minime !

c) La séparation du couple ou le décès d’un des partenaires

1) La séparation du couple Une autre question posée par la conservation des embryons surnuméraires est celle du sort qui pourra éventuellement leur être réservé en cas de séparation du couple qui avait procédé à une FIVETE ou après le décès d’un des deux partenaires de ce couple.

Il paraît difficile de concevoir qu’en cas de séparation, un des deux partenaires puisse revendiquer un quelconque « droit de préférence » et se faire attribuer, sans le consentement de l’autre partenaire, les embryons congelés. Même si la loi du 11 mai 2003 n’avait pas tranché la question, elle avait posé le principe du consentement de « toutes les personnes concernées » pour l’affectation des embryons à des fins de recherche, et on pouvait dès lors transposer cette solution à toute restitution de l’embryon à l’un des deux partenaires aux fins de réimplantation.

On observera toutefois qu’aux Etats‐Unis, où ce type de problème a déjà été porté en justice, il avait été expressément décidé par une juridiction que l'embryon devait nécessairement être restitué à la mère, par analogie avec la situation qui se présente en cas de procréation naturelle. C’est en effet, a estimé le juge, la mère – et la mère seule – qui a le pouvoir de décider après une procréation naturelle si elle fera ou non naître l’enfant, sans que le père n’ait plus rien à en dire.

Mais il avait aussi été décidé, en sens contraire, par une autre juridiction que les deux situations étaient fondamentalement différentes et que les droits des deux parents restaient identiques aussi longtemps que la grossesse n’avait pas commencé, en manière telle que l’accord des deux géniteurs était indispensable pour décider du sort de l’embryon. Il reste que, même si on s’en tient à une règle de base qui serait celle de la décision commune des deux géniteurs, d’autres questions subsistent.

Pourrait‐on concevoir et admettre que les partenaires demandeurs d’une PMA concluent déjà, lors de la PMA, une convention réglant le sort de leurs embryons surnuméraires en cas d’une séparation ou d’un divorce ultérieurs ? Dans l’affirmative, est‐ce qu’une telle convention aurait pleine valeur juridique et engagerait les auteurs du projet parental ? Ou est‐ce qu’elle pourrait encore être révoquée de manière unilatérale par chacun des partenaires lorsque surviendrait la séparation ou le divorce ou lorsqu’après la séparation ou le divorce, un des deux partenaires utiliserait à son profit le consentement qui lui avait été donné par l’autre partenaire de disposer des embryons surnuméraires ? Y aurait‐il matière à un éventuel recours judiciaire ? On voit bien qu’a priori la solution la plus simple est assurément celle qui consiste à interdire la poursuite du processus de procréation après la dissolution du couple parental, à tout le moins lorsque les embryons surnuméraires ont été conçus avec les gamètes des deux partenaires du couple. C’est, au demeurant, ce qu’avait prévu la proposition de loi déposée le 2 mars 2005 au Sénat après les débats intervenus au sein de son groupe de travail « Bioéthique ». Mais, entretemps, le législateur a, dans la loi du 6 juillet 2007, opté, comme on l’a déjà indiqué, pour la solution « contractuelle ». Ce sont les auteurs du projet parental qui règlent en effet cette question – et ils sont tenus de le faire – dans la convention qu’ils signent avec le centre de fécondation.

2) Le décès d’un des partenaires

La question est encore plus discutée après la mort d’un des deux partenaires. Saisie de cette question, dans le cadre d’une procédure qui avait été jugée en appel avant l’entrée en vigueur des lois bioéthiques du 29 juillet 1994, la Cour de cassation de France avait, dans un arrêt prononcé le 9 janvier 1996 expressément considéré que « l’assistance médicale à la procréation ne pouvait avoir pour but légitime que de donner naissance à un enfant au sein d’une famille constituée, ce qui exclut le recours à un processus de fécondation in vitro ou sa poursuite lorsque le couple qui devait accueillir l’enfant a été dissous par la mort du mari avant que l’implantation des embryons, dernier étape de ce processus, ait été réalisée ».

Cette solution a aussi été consacrée par les lois bioéthiques françaises et n’a pas été remise en question lors de la dernière réforme opérée par la loi du 7 juillet 2011. L’article L‐2141‐2 du Code de la santé publique prévoit expressément que « l’homme et la femme formant le couple doivent être vivants » et que « font obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons le décès d’un des membres du couple » (comme d’ailleurs aussi le dépôt d’une requête en divorce, la cessation de la communauté de vie ou la révocation par écrit auprès du médecin du consentement d’un deux membres du couple hétérosexuel). En Belgique, le Comité consultatif de bioéthique avait été expressément saisi de cette question et il n’était pas parvenu à formuler une recommandation unanime.

Comme c’est le plus souvent le cas en raison de la divergence des sensibilités philosophiques, idéologiques et éthiques, deux options différentes avaient été proposées :

‐ Soit l’interdiction pure et simple

‐ Soit l’acceptation de la procréation post mortem moyennant le respect de conditions limitatives, telles que le consentement écrit préalable fait par la personne concernée décédée et l’imposition d’un délai d’attente après le décès (par exemple un an), afin que le partenaire survivant effectue un choix suffisamment réfléchi.

La proposition de loi déposée le 2 mars 2005 avait adopté sur cette question une position catégorique. L’article 13 de cette proposition était en effet rédigé de la manière suivante : « à l’exception des donneurs anonymes, l’insémination post mortem est interdite. En cas de séparation du couple ou de décès d’un membre du couple, les embryons surnuméraires congelés sont détruits ».

En définitive, le législateur a, par contre, dans la loi du 6 juillet 2007, aussi préféré opter pour la solution « contractuelle ».

Ce sont les auteurs du projet parental qui veillent à préciser dans la convention qu’ils signent avec le centre de fécondation – ils sont tenus de le faire – l’affectation des embryons surnuméraires en cas de décès d’un des auteurs du projet parental. La proposition n’impose qu’une limitation de délai. L’article 16 prévoit en effet qu’ « il ne pourra être procédé à l’implantation post mortem qu’au terme d’un délai de six mois prenant cours au décès de l’auteur du projet parental et, au plus tard, dans les deux ans qui suivent le décès dudit auteur ». La loi ne règle pas, dans cette hypothèse, le statut de la filiation de l’enfant.

d) Le diagnostic préimplantatoire Enfin, la loi du 6 juillet 2007 s’est aussi montrée libérale à propos du diagnostic préimplantatoire. Elle ne l’a interdit, selon les mêmes principes que pour la sélection de gamètes, que :

‐ Lorsqu’il aurait un caractère eugénique, c’est‐à‐dire selon la définition donnée à l’eugénisme, lorsqu’il aurait pour objet de sélectionner des embryons présentant une caractéristique génétique non pathologique de l’espèce humaine

‐ Lorsqu’il serait axé sur la sélection du sexe, à l’exception de la sélection qui permet d’écarter les embryons atteints de maladies liées au sexe.

Au surplus, par dérogation à ces interdictions, l’article 68 de la loi autorise le diagnostic génétique préimplantatoire « dans l’intérêt thérapeutique d’un enfant déjà né du ou des auteurs du projet parental », mais à la condition que le centre de fécondation consulté ait estimé que « le projet parental n’a pas pour seul objectif la réalisation de cet intérêt thérapeutique ».

Ce qu’on a pu appeler le « bébé médicament » est donc, dans les limites qui viennent d’être posées, expressément autorisé en Belgique.

a) La Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine

Cette convention a été adoptée par le Comité des ministres du Conseil de l’Europe le 19 novembre 1966. Elle n’a cependant pas été signée, ni ratifiée par la Belgique, principalement parce que l’article 18 interdit la constitution d’embryons à des fins de recherche.

b) La loi belge du 11 mai 2003 relative à la recherche sur les embryons in vitro

1) Considérations générales

Le législateur belge a commencé par une loi de 2003 qui se limite à règlementer la recherche sur les embryons et puis il a terminé le travail par une loi de 2007 sur les PMA et le sort des embryons surnuméraires.

La loi de 2003 règle quatre types de problèmes vu qu’elle est limitée à la recherche des embryons

‐ Recherche sur les embryons surnuméraires
‐ Objectifs eugéniques
‐ Recherche sur les embryons
‐ Clonage reproductif

2) Les conditions de fond

La loi du 11 mai 2003 prévoit expressément :

• La limitation des recherches sur un embryon au cours des 14 premiers jours de son développement, c’està‐ dire pendant la période au cours de laquelle les cellules ne sont pas encore différenciées et l’embryon n’est donc pas encore doté de son système nerveux (art. 3, 5°)
• Les conditions du consentement de toutes les « personnes concernées » : le consentement doit être éclairé, càd qu’il ne peut être exprimé qu’après avoir reçu toutes les informations nécessaires (art 8, al 2), et il doit être consigné par écrit ‐ Les conditions de « qualité » des recherches entreprises qui ne peuvent être effectuées que dans un contexte universitaire selon les « exigences d’une méthodologie correcte de la recherche scientifique » et « sous le contrôle d’un médecin spécialiste ou d’un docteur en sciences et par des personnes possédant les qualifications requises » (art. 3, 2°, 3° et 4°)
• L’interdiction de réimplantation des embryons soumis à la recherche, sauf si les recherches ont été menées dans un objectif thérapeutique pour l’embryon lui‐même ou lorsqu’il s’agit d’une recherche d’observation ne portant pas atteinte à l’intégrité de l’embryon (art 5, 2°)
• L’interdiction de commercialiser les gamètes, les embryons ou les cellules souches embryonnaires (art. 5, 3°)
• L’interdiction de pratiquer la thérapie génique lorsqu’elle est axée sur la sélection du sexe, à l’exception de la sélection qui permet d’écarter les embryons atteints de maladies liées au sexe, ou lorsqu’elle a un caractère « eugénique », càd lorsqu’elle est axée « sur la sélection ou l’amplification de caractéristiques génétiques non pathologiques de l’espèce humaine » (art. 5, 4° et 5°).

La loi introduit par ailleurs expressément dans la législation belge l’interdiction du clonage reproductif humain (art. 6).

Elle ne se prononce par contre pas sur le clonage thérapeutique qui, a contrario, n’a donc pas été interdit en Belgique.

3) Les conditions procédurales

• Etablissement d’un dossier contenant une description détaillée sur la recherche (art 7, § 1)
• Obtention d’un avis positif du comité local d’éthique de l’établissement universitaire (art 7, § 2, al 1 et 2)
• Obtention d’un avis positif de la commission fédérale pour la recherche médicale et scientifique sur les embryons in vitro (créée par la loi) (art 7, § 2, al 3)
• Obligation pour le chercheur de communiquer à la commission un rapport annuel (art 11)

a) Les hypothèses de fécondation d’embryons in vitro

Le développement des techniques scientifiques médicales va permettre de créer de la vie extra‐utérine. Cela veut dire que l’on va intervenir sur le corps de la femme pour prélever un ou plusieurs ovules au moment de l’ovulation, le transporter en laboratoire et le faire féconder par des gamètes masculines, du sperme qui aura été aussi prélevé sur le futur père de l’enfant (insémination homologue) ou un tiers (insémination hétérologue).

1) Procréations médicalement assistées Ces techniques ont été imaginées dans le cadre des PMA (procréation médicalement assistée). Les PMA, c’est un concept plus global que la fécondation in vitro parce qu’il y a essentiellement deux grandes techniques :

‐ Insémination artificielle : ne va pas entrainer une intervention chirurgicale lourde.

‐ Fécondation in vitro : création d’une vie humaine en dehors du corps de la mère et donc en laboratoire.

Pourquoi est‐on amené à recourir à des fécondations in vitro ? Il y a des situations où il n’y a pas d’autre solution que de procréer en laboratoire (ex : infertilité naturelle du couple)

‐ Fécondation : processus du bébé éprouvette où on va prélever un ou plusieurs ovules chez une femme et les faire féconder. Le prélèvement d’un ovule chez une femme est une intervention chirurgicale lourde et donc les médecins ont donc vite considéré qu’il était plus respectueux de provoquer chez une femme, sur laquelle on va prélever des ovules, une stimulation ovarienne de façon à ce qu’au cours d’un même cycle, une femme va produire plusieurs ovules de manière à ce qu’on puisse prélever un plus grand nombre d’ovule lors du même prélèvement. On va pouvoir produire en laboratoire 5‐6‐7 ovules fécondés qu’on ne va bien pas sûr par les implanter tous dans le corps de la femme. On appelle les embryons que l’on garde en laboratoire des embryons surnuméraires. Très vite, ces situations qui ont été gérées par les médecins ont fait naitre des problèmes juridiques.

Ex : mon mari est mort mais il a déjà donné son sperme. Est‐ce que la femme doit se voir remettre le sperme ?

Ex : après un divorce, un homme quitte sa femme et sa femme dit après le divorce que les embryons sont pour elle.

Quel est le sort de ces embryons ?

o Conversation
o Destruction
o Recherche
o Don
o Décès
o Divorce

‐ Gestation : mère porteuse. Un certain nombre de femmes peuvent concevoir un enfant MAIS sont incapable pour des raisons techniques de porter un enfant. Ces femmes là peuvent avoir le souhait de faire naitre avec leur partenaire un enfant qui soit leur enfant et demander à une autre femme de porter l’enfant. Ainsi à l’issue de la grossesse, ils auront un enfant qui est biologiquement le leur.

2) La création d’embryons à des fins de recherche

Il s’agit de la situation où on réalise une fécondation en laboratoire d’un être humain, en dehors d’un processus de PMA, à des fins purement expérimentales. On a besoin pour cela d’une femme donneuse d’ovocytes et d’un donneur de sperme.

La licéité d’un tel processus est apparue autrement plus problématique que dans le contexte d’une PMA

‐ Pour certains, ce processus n’était pas acceptable, car ils ne conçoivent pas qu’on puisse instrumentaliser tant un être humain potentiel que le corps de la femme donneuse d’ovocytes

‐ Pour d’autres, le « conceptus » issus d’une fécondation in vitro réalisé à des fins scientifique n’est qu’un simple produit biologique (« paquet de cellules ») qui doit pouvoir être utilisé dans l’intérêt de la recherche et des développements thérapeutiques qu’elle permet !

b) La recherche sur les embryons

Pour bien comprendre le gène de la mucoviscidose, on pourrait sélectionner 30 à 40 femmes et leur demander si elles veulent donner des embryons pour pouvoir faire des recherches médicales sur cette maladie. L’objectif n’est donc pas de faire naitre MAIS la recherche.

Cette recherche sur les embryons peut viser à améliorer le sort de l’embryon lui‐même, ou avoir pour objectif d’améliorer les techniques médicales thérapeutiques. Elle permettrait notamment de développer la thérapie cellulaire permettant de remplacer des cellules anormales par des cellules saines à partir de la cellule souche, qui est pluripotente. Celle cellule pourrait également permettre constituer des organes à greffer.

c) Le clonage thérapeutique

Le clonage : faire naitre ou simplement fabriquer en laboratoire un être humain qui a exactement les mêmes caractéristiques qu’une autre personne. On va introduire dans une cellule énuclée la cellule du patrimoine génétique d’une autre personne.

Clonage thérapeutique : clonage à des fins de recherche. Si on parvenait à réaliser cela entre le premier et le 14ième jour, toutes les cellules sont indifférenciées. On aurait un réservoir de cellules indifférenciées et que nous pourrions utiliser pour se soigner un jour.

d) Le clonage reproductif

Clonage reproductif : au lieu de s’en arrêter à ce processus de différenciation cellulaire, on va implanter cet embryon dans le corps d’une femme, au point d’avoir une personne qui nous ressemble point par point.

e) Le diagnostic génétique préimplantatoire

Sélection des embryons grâce à un DPI (diagnostic préimplantatoire) : cela consiste à opérer en laboratoire une analyse des embryons que l’on va implanter. On va analyser les qualités de chaque embryon et sélectionner celui qui convient le mieux.

Une définition du diagnostic préimplantatoire a aussi été ultérieurement insérée à l’article 2, t) de la loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes.

On peut faire cette sélection pour réviser des objectifs thérapeutiques. Le plus souvent on va sélectionner un embryon sain qui n’est pas porteur des gênes de la maladie et donc on va faire naitre un enfant en bonne santé. On peut aussi recourir à ce processus pour les bébés médicaments : les parents ont un premier enfant déjà né

atteint d’une maladie grave qui ne peut être soignée que par le fait de greffer des cellules saines sur cette enfant.

La meilleure manière, parfois, de soigner cet enfant malade est de faire naitre un autre enfant en bonne santé dont on prélèvera par exemple de la moelle osseuse, du sang du cordon ombilical pour avoir des cellules souches.

Il est indispensable de créer cet enfant en laboratoire pour pratiquer une sélection ! On va choisir celui qui n’est pas lui‐même atteint de la maladie et celui qui a les caractéristiques génétiques les plus proches de l’enfant malade.

Tout cela va avoir des effets boule de neige : qu’est‐ce qui empêcherait de sélectionner en laboratoire un enfant garçon ou un enfant fille (= objectifs eugéniques) ?

Cela étant si on continue, on pourrait aussi appliquer ces techniques à l’infertilité affective, sociale, de convenance, càd des parents qui ne poursuivent plus aucun objectif thérapeutique quelconque. Ils auraient donc une autre raison qu’une raison médicale pour procréer un enfant. On songe aujourd’hui aux homosexuels MAIS il y a d’abord eu le problème des femmes célibataires. On pourrait même imaginer avoir des femmes qui ne veulent pas perdre leur temps dans des grossesses et accouchement et qui ont trouvé une femme porteuse pour leur enfant.

f) La thérapie génique

Elle permettrait de corriger les caractéristiques du patrimoine génétique humain pouvant conduire à des maladies héréditaires. On craint cependant des risques de dérive eugénique de cette thérapie (modification des caractéristiques non pathologiques en fonction du souhait des géniteurs).

Cette législation sur l’avortement couplée avec le diagnostic prénatal, avec le développement des connaissances scientifiques en matière prénatale, ont généré la question de la responsabilité civile du médecin ou des hôpitaux qui commettent une faute lors d’un diagnostic prénatal et qui parce qu’ils se trompent ne font pas apparaître aux parents que leur enfant est atteint d’une affection d’une particulière gravité et qui n’ont donc pas pu recourir à un avortement thérapeutique.

Dans ce contexte là s’est posé la question de savoir si l’enfant lui‐même, né handicapé, peut réclamer la réparation du préjudice du fait même qu’il est né handicapé. Dans l’arrêt Péruche, le législateur, avait suite à cela introduit dans un texte de lui en disant que nul ne pouvait jamais réclamer le préjudice du fait d’être né. En Belgique, nous avons eu un arrêt de la Cour de cassation en reconnaissant à un enfant le fait de réclamer la réparation d’un tel préjudice.

Il existe aussi des cas de morts d’embryons à la suite d’un accident ou une d’une faute médicale. Dans ce cas là, les parents vont souvent devant les cours et tribunaux en disant qu’on a tué une personne MAIS les cours et tribunaux répondent la plupart du temps qu’il n’y a pas mort d’une personne vu que le statut de la personne s’acquiert à la naissance. La Cour européenne des droits de l’homme a été saisie d’un cas pareil et se trouvant dans une situation très délicate, a dit qu’elle laissait aux états nationaux le choix de décider quand commence le statut de personne humaine.

Dans le Code pénal, jusqu’en Belgique en 1990, tout avortement quelconque était interdit (qu’il soit volontaire ou forcé). La raison d’être de la répression de cet avortement était essentiellement un intérêt social, à savoir que les enfants devaient naitre. Ce qui a fait évoluer la législation sur l’avortement est une révolution scientifique et technique qui a permis aux médecins d’offrir un avortement dans des conditions parfaitement sécurisées à un très grand nombre de femmes.

A ce moment là est intervenu un débat sociétal où la question n’a plus été de savoir s’il fallait que la société procrée MAIS celle de savoir quel est le statut juridique de cette vie intra‐utérine. La réponse fut à l’époque une réponse de compromis qui a consisté à dire qu’on n’admettra l’avortement dans deux situations.

‐ Conditions de fond :

• Art 350, 1°, b C pén : jusqu’à la fin de la 12ième semaine de la conception, la femme peut avorter lorsque cette grossesse la place dans une situation de détresse
• Art 350, 4° C pén : la femme peut avorter lorsque la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme ou lorsqu’il est certain que l’enfant à naitre sera atteint d’une affection d’une particulière gravité et reconnue comme incurable au moment du diagnostic.

‐ Conditions de forme :

• Un service d’information doit être fournit dans l’établissement qui pratiquera l’avortement
• Le médecin devra fournir des informations précises tant à propos des risques médicaux encourus que des diverses possibilités d’accueil de l’enfant à naitre (art 350, 2°, al 1 C pén)
• Six jours après la première consultation
• La femme doit exprimer par écrit sa détermination le jour de l’interruption
• Si c’est un avortement thérapeutique, le médecin doit s’assurer le concours d’un deuxième médecin.

Aujourd’hui, on est passé à une autre idée qui correspond à une revendication que l’on pourrait qualifier d’individualiste : droit des femmes de disposer de leur corps. La notion de détresse est alors interprétée de manière très large aujourd’hui. Cela étant, la loi considère que l’appréciation de la notion de détresse se fait discrétionnairement par la femme et son médecin.

Malgré cela, le Code pénal continue à réprimer pénalement l’avortement dans certains cas :

‐ Art 348 : l’avortement contre le consentement de la femme est puni de la réclusion

‐ Art 350 : l’avortement volontaire qui ne remplit pas les conditions de forme ou de fond sera puni d’un emprisonnement maximal d’un an.

• Principe : un homme non marié se rend à l’état civil en disant qu’il reconnaît l’enfant de la femme avec qui il n’est pas marié = acte de reconnaissance. L’article 328, al 2 prévoit que la reconnaissance peut être faite au profit d’un enfant conçu, au cas où le père venait à décéder avant la naissance. Ainsi, l’enfant né hors des liens du mariage ne sera pas dépourvu de la filiation paternelle.
  
  
• Problématique : la loi accepte cela en disant qu’on pourra reconnaître un « enfant conçu » MAIS c’est tout à fait contradictoire avec l’idée de dire que tant qu’il n’y a pas de naissance il n’y a pas d’enfant !
  
  
• Résolution belge : la doctrine et la jurisprudence expliquent qu’il n’y a pas lieu de considérer la reconnaissance d’un enfant conçu que comme une reconnaissance sous condition suspensive, qui ne sortira ses effets que sous la condition et qu’à partir du jour où l’enfant naitre vivant et viable.

Le Code Napoléon ne se préoccupait absolument pas du statut juridique de la vie humaine (puisque justement on ne peut pas dire qu’il y a une personne) entre le jour de la conception et le jour de la naissance. La vision était pragmatique ! Juridiquement parlant, c’était a priori rien !

Il y avait bien la législation sur l’avortement qui interdisait d’appliquer un avortement sur une femme MAIS ce n’était pas une législation qui protégeait l’enfant ! Elle protégeait la société parce que la société a besoin que l’on procrée.

Quelles sont les évolutions juridiques qui permettent de comprendre tout cela ?

‐ Progression extraordinaire des connaissances médicales relatives à la genèse de l’être humain

‐ Développement des procréations médicalement assistées (PMA)

‐ Place de plus en plus grande conférée, dans les idées et dans les mentalités, au fur et à mesure de l’essor de la société individualiste, aux volontés et aux choix individuels. Au niveau du développement des connaissances et interventions médicales à l’égard de la vie intra‐utérine, on maitrise aujourd’hui parfaitement tous les stades de la grossesse, de la gestation, du développement de la vie humaine dans le corps de la mère. Sur le plan juridique, ce sont les trois grandes étapes du développement de la

vie humaine qui nous intéressent :

‐ Phase pré‐embryonnaire : jusqu’au 14ième jour. Les cellules humaines sont encore indifférenciées. Nous avons donc la première cellule de ce petit être et très rapidement, elle va se reproduire et le développement cellulaire est un phénomène de multiplication des cellules qui va conduire à une différenciation de ces cellules humaines en organes et tissus de l’être humain. N’importe quelle cellule pourra être ultérieurement la cellule du foie ou du coeur : toutes les cellules humaines sont des cellules souches.

A partir du 14ième jour commencent seulement à se différencier les cellules nerveuses : elles vont provoquer une réaction sensitive de ce futur être humain. Cela veut dire qu’a priori, si on touche cet amas de cellule, il commence à y avoir une réaction !

‐ Phase embryonnaire : jusqu’à 8 semaines. Une différenciation progressive des cellules va donc commencer à se développer qui sera acquis à la fin des 8 semaines.

‐ Phase foetale : à partir de la 8ième semaine. Le processus de maturation va se mettre en place. C’est pourquoi on parle de prématuré pour un foetus qui naitrait avant les 9 mois de la grossesse. = Embryon

Par ailleurs, les techniques médicales se sont développées de manière qu’on puisse intervenir sur le foetus à l’intérieur du corps de la mère : par des diagnostics prénatals (intervention de la médecine pour en savoir quelque chose de cette vie humaine qui se développe dans le corps de la mère) et par la médicalisation de l’avortement (toute notre législation sur l’avortement s’explique en très grande partie par les progrès exceptionnels de la médecine qui permettent de réaliser un avortement qui sont de nature à respecter la santé de la femme).

Ex : cela va avoir des conséquences si le médecin n’avait pas vu que l’enfant était handicapé. A la naissance, les parents peuvent se retourner contre le médecin en disant qu’il était responsable et qu’il aurait du voir que l’enfant était handicapé !

Le premier acte qui permet de conserver la preuve des éléments de l’identité d’une personne est son acte de naissance (acte de l’état civil). La société, en tant que responsable de conserver les éléments de l’identité d’une personne, va conserver les actes de naissance. Napoléon a eu le souci d’organiser de manière très précise, pour chaque être humaine, la nécessité d’établir un acte de naissance et de recueillir tous les éléments d’identité de la personne.

Le Code Napoléon avait très soigneusement organisé cet acte de naissance et soucieux d’établir un acte de naissance que lorsqu’il y avait un intérêt, il avait prévu d’en établir un que pour les enfants qui auraient été présenté vivant à l’officier de l’état civil. Depuis lors, le système a bien évidemment été modifié et c’est aujourd’hui un médecin agréé de l’état civil qui passe dans les cliniques et qui fait un certificat attestant que l’enfant est vivant au moment où il passe. Il remet cela à l’officier d’état civil qui fait l’acte de naissance.

Attention, une chose est quand commence la personne humaine (né vivant et viable) et autre chose est quels sont les enfants pour lesquels on fait un acte de naissance (il suffit qu’il soit vivant au moment où on constate la naissance).

‐ Art 55 et 56 : l’acte de naissance est établi par l’officier de l’état civil de la commune où l’enfant est né sur la base d’une déclaration qui doit en principe lui être faite dans les 15 jours de la naissance

• Soit par le père ou la mère, ou par les deux auteurs de l’enfant
• Soit par la personne qui assure la direction de l’établissement en cas d’accouchement dans un hôpital, une clinique, une maternité ou un établissement de soins
• Soit par les médecins, accoucheuses ou autres personnes qui ont assisté à l’accouchement ou par la personne chez qui l’accouchement a eu lieu, en cas d’accouchement dans un autre lieu

‐ Art 57 : l’acte de naissance doit contenir des mentions obligatoires

Art 58 : hypothèse d’un enfant « nouveau‐né » trouvé sur le territoire belge. L’officier de l’état civil ne peut établir un acte de naissance et il doit alors établir un PV détaillé.

Cette règle a néanmoins un tempérament qui est de nouveau exprimé dans le droit des successions : s’il est né vivant et viable et qu’un droit avait pu lui advenir avant la naissance, à partir du jour de sa conception, il pourra malgré tout, même s’il n’était pas à ce moment là une personne juridique, avoir la personnalité juridique (et bénéficier de ce droit) !

Quel est ce type de droit ?

• On songeait essentiellement à l’époque à un droit d’héritage : son père aurait pu mourir avant la naissance et dans ce cas là, le Code prévoit que l’enfant conçu, s’il se trouvait dans une position de pouvoir hériter d’une personne dans sa famille, pourra faire valoir un droit déjà acquis avant sa naissance.
• Ce droit a été étendu à d’autres droits que les droits successoraux. On en a fait une règle de principe parce qu’un enfant peut acquérir des droits autres que celui d’hériter avant sa naissance ! On songe ainsi au droit de bénéficier à des dommages et intérêts en raison de la faute commise par un tiers (art 1382), le droit de bénéficier de certaines prestations de sécurité sociale ou d’une assurance‐vie contractée par le défunt.

Remarque : ce n’est pas parce qu’un enfant, né vivant et viable, pourra bénéficier rétroselectedment de certains droits acquis qu’il aura déjà disposé, pendant la grosse de sa mère, aussi longtemps qu’il n’est pas né, de la personnalité juridique.

Le Code Napoléon n’avait pas complètement ignoré cette problématique. Cette règle se trouve malgré tout dans le Code Napoléon pas dans livre premier des personnes MAIS dans le droit des successions (Livre III).

Cette règle est que la personne humaine commence à la naissance mais moyennant une double condition : naitre vivante et viable. Le Code Napoléon voulait être très pragmatique et n’avait pas vu l’intérêt de reconnaître la qualité de sujet de droit à des personnes qui soit ne naissent pas vivantes, soit parce qu’étant prématurés elles ne sont pas viables et ne vont pas survivre.

• Première application : on a vu cet intérêt surtout du point de vue successoral (raison pour laquelle c’est inscrit dans le droit des succession : art 725 et 906 C civ) parce que s’il y a un foetus né vivant, qui n’a pas encore la qualité d’enfant, et qui va mourir dans les 5 heures, et que par un hasard extraordinaire sa mère ou son père mourrait dans les 3h, le code a dit que cela ne servait à rien de le faire vivre pour qu’il recueille la succession de son père ou de sa mère pour ensuite organiser la succession de cet enfant qui allait mourir. Il était plus simple de dire qu’il n’avait jamais acquis le statut de personne humaine !
• Deuxième application : l’article 331bis C civ prévoit expressément que les actions relatives à la filiation ne sont pas recevables si l’enfant n’est pas né viable.

Au temps de Napoléon, c’était une situation fréquente que des enfants naissent et on savait parfaitement qu’ils n’allaient pas survivre. Donc aujourd’hui, la question de savoir si quelqu’un est viable devient de plus en plus difficile à trancher grâce aux prouesses technologiques. Il y a donc trois conditions cumulatives :

• La naissance : la naissance est le fait pour l’enfant de se séparer du corps de sa mère afin d’accéder à une existence biologique autonome. La naissance se réalise ainsi à la section du cordon ombilical.
• Etre né vivant : un enfant est né vivant au moment où, lorsqu’il s’est irréversiblement détaché du corps de sa mère, il continue à vivre par lui‐même, càd qu’il parvient à respirer complètement.
• Etre né viable : un enfant est né viable lorsqu’il est physiologiquement en mesure de continuer à vivre après sa naissance. Deux critères :

• Critère de la bonne conformation : l’enfant est pourvu des différents organes nécessaires pour assurer sa survie, et ceux‐ci ne sont pas atteints de malformation qui rendrait la mort inéluctable.
• Critère de la maturité suffisante : l’enfant a atteint un niveau suffisant de développement des organes indispensables pour sa survie.

-> Il faut comprendre la règle au temps du Code Napoléon MAIS elle est toujours d’application aujourd’hui.

• Avant la naissance, l’embryon ou le foetus n’est pas, en droit, une personne
• L’enfant mort‐né n’acquiert pas la personnalité juridique ‐ L’enfant qui ne serait pas considéré comme viable n’acquiert pas la personnalité juridique