‐ Après la dernière comparution et après la communication des pièces au procureur du Roi, celui‐ci rend ses conclusions par écrit à propos du respect des conditions de fond et de forme du divorce (art 1297 C jud)
‐ Le procureur du Roi vérifie la conformité des conventions relatives aux enfants à leur intérêt.
Nous voyons qu’il n’est pas possible de comprendre la composition de la liste de critères suspects uniquement à partir de « choix‐circonstances », même si la distinction reste à certains égards éclairante. Et nous voyons aussi que l’idée de leximin et la prise en compte de l’efficience qu’elle implique peut être pertinente à la fois lorsqu’il s’agit de discuter du choix de la branche du droit appropriée (droit fiscal ou droit du travail) et lorsqu’il s’agit de déterminer l’extension à donner à une notion comme celle d’ « exigence professionnelle
Certains stéréotypes relatifs à des groupes déterminés sont injustifiés en ce qu’ils ne correspondent pas à la réalité. D’autres sont justifiés mais sont aussi problématiques parce qu’ils sont eux mêmes la cause de ce caractère justifié, ils génèrent des prophéties auto réalisatrices. Il faut donc agir en insistant sur le fait que même s’ils sont justifiés aujourd’hui, ils n’impliquent aucune fatalité. Il existe aussi des stéréotypes qui sont justifiés dans les faits et ne constituent pas des prophéties auto réalisatrices, cela pose la question de la discrimination statique.
On se trouve face à ce type de discrimination lorsqu’une personne (un employeur) a recours à un critère suspect, non pas par mépris ou haine pour le groupe concerné, mais parce qu’elle estime que ce critère est très bien corrélé avec une variable qui est directement pertinente pour l’emploi en question.
Par exemple la police espagnole pourra penser qu’un basque a plus de chances statistiquement d’être un poseur de bombes qu’un andalou. En présence d’une variable très difficilement observable, une corrélation même faible avec un critère plus observable peut dans certains cas être un critère pertinent.
Exemple : exiger d’avoir un diplôme de type x afin de pouvoir postuler à un emploi est une forme claire de discrimination statistique. On supposera qu’en général le titulaire d’un diplôme x est plus apte, l’employeur utilisera cela comme prédicteur de la productivité future du travailleur concerné.
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Cette discrimination n’est pas seulement fréquente elle est aussi inévitable, car on ne voit pas le réel comme tel dans son individualité lorsqu’on observe pour prédire une productivité future, on voit le réel à travers des catégories, auxquelles on associe des caractéristiques, on peut multiplier les catégories sous lesquelles on analyse la situation des personnes mais cela n’équivaudra jamais à une évaluation individualisée au sens strict.
En quoi cette discrimination est elle injuste ? Une première hypothèse consisterait à considérer que ce qui l’a rend injuste c’est qu’elle n’évalue pas les individus indépendamment de leur appartenance à des groupes. Mais en réalité, l’idée selon laquelle il faut juger les personnes individuellement est irréaliste mais peut être injuste.
Il est à la fois inévitable jusqu’à un certain point, efficace bien souvent et juste dans certains cas, de traiter les individus en tant que membres de catégories auxquelles ils appartiennent, plutôt qu’en tant qu’individus, ce qu’il faut déterminer c’est s’il existe des facteurs particuliers qui font qu’une discrimination statistique nous semble plus injuste qu’une autre. Par exemple, qu’est ce qui noud gène plus dans l’usage de caractéristiques raciales plutôt que d’une caractéristique de diplôme ? Le fait que certaines corrélations à l’appartenance ethniques sont erronées mais surtout c’est parce que l’origine est indépendante du contrôle de l’individu alors que le fait de détenir un diplôme l’est moins. Ce qui est choquant dans ce type de discrimination ce n’est pas d’utiliser des statistiques mais c’est plutôt la nature des critères utilisés dans ces statistiques.
Il se peut que même un égalitariste des circonstances soit préoccupé par une trop grande dureté de sa théorie, si un agent subit une discrimination dans un domaine de son existence sur base d’une variable choisie, il n’est pas évident que la répétition d’une telle discrimination dans un ensemble d’autres dimensions ne soit jugée trop radicale dans ses effets, même si l’on accepte la distinction choix – circonstances.
Notons enfin que l’on peut concevoir la discrimination indirecte – entendue cette fois au sens étroit ‐ comme l’inverse de la discrimination statistique. Dans le premier cas, on utilise un critère situé hors de l’ensemble S (« suspect ») en visant indirectement l’exclusion d’une catégorie sur base d’un critère de S. Dans le cas de la discrimination statistique, la discrimination est explicite. On utilise donc un critère faisant partie de l’ensemble S. Mais ce qu’on vise en réalité, c’est une autre caractéristique située hors de l’ensemble S. La discrimination statistique partage donc avec la discrimination directe le fait d’user explicitement d’un critère suspect. Elle en diffère car l’objectif visé est d’approximer l’usage d’un critère non suspect. La discrimination statistique partage avec la discrimination indirecte le fait d’user d’un critère tout en en visant un autre avec lequel il est bien corrélé, mais en diffère car l’objectif de la discrimination indirecte est bien de discriminer sur base d’un critère suspect alors que dans le cas de la discrimination statistique, le recours au critère suspect n’est qu’un moyen pour approximer un autre critère. Exemple : l’employeur qui pense que ceux qui ont fait leur service militaire ont un type d’expérience très spécifique qu’il recherche pour le type d’emploi qui est le sien, ce qui est très différent de l’employeur misogyne qui recourt au critère du service militaire simplement pour exclure les candidates féminines.
Une législation anti discrimination aura généralement recours à une liste de critères suspects, elle prévoira un cadre général permettant de déterminer à quelles conditions il doit être possible de déroger à l’interdiction de recours à de tels critères suspects. Via une série de techniques la discrimination positive consiste à discriminer au bénéfice du groupe sous représenté afin de contrer le fait que la discrimination sur base du même critère se fait généralement aux dépens de ce groupe sous représenté. A coté de cela on va aussi autoriser de discriminer sur base de critères protégés en raison du type de relation ou d’organisation sociale concernés. Une théorie du juste traitement différencié ne peut se passer d’une théorie politique relative à la fonction des différentes entités dans lesquelles nous nous impliquons.
Trois types de relations ou d’organisations successives :
1) Le mariage C’est une forme d’association dans le cadre de laquelle des formes de traitement différencié sont pratiquées et acceptées. Pensons à l’âge, un homme épousera souvent une femme plus jeune que lui, on évitera souvent un écart d’âge important. On ne sera pas intuitivement choqué par cela alors que ça a des conséquences importantes, pourquoi accepte t on cela dans le cadre du mariage alors qu’on ne l’accepterait pas dans le cadre du travail ?
D’abord, la relation de mariage touche à du plus intime, à la vie privée, par rapport au travail. Ensuite, le mariage n’est pas un contrat à durée déterminée. Enfin, la dimension biologique a une pertinence si l’on accepte de considérer que la reproduction sexuée est une des dimensions possibles de la relation matrimoniale. 2) Les Eglises ou partis politiques
On peut se demander pourquoi refuser un emploi à une personne postulant comme prêtre et ayant une parfaite connaissance de la doctrine de l’Eglise, se comportant de façon identique à celle d’un croyant, avec la seule différence qu’il n’est pas croyant.
On comprend qu’il est difficile de faire fonctionner certains types d’organisations sans une certaine forme de partage des convictions, mais on voit aussi qu’avoir une interprétation extensive de cette possibilité conduirait à vider la loi anti discrimination d’une grande partie de sa substance. La dimension du surcoût est une considération particulièrement légitime dans le cas d’une entreprise commerciale. C’est le cas d’une part cat la concurrence entre acteurs s’y joue pour part significative sur le prix des biens et services qu’elle propose et d’autre part parce que le caractère totalement/partiellement lucratif de ses finalités est accepté comme légitime.
C’est à la lumière de ceci qu’il faut s’interroger sur la façon d’interpréter l’expression « exigences professionnelle essentielle et déterminante ». D’une part on réduit la possibilité de discriminer sur base de critères suspects à des cas où il s’agit d’une exigence essentielle et déterminante, mais d’autre part des aménagements pour handicapés par exemple ne seront pas requis si ils imposent à l’entreprise des coûts disproportionnés.
Si la loi s’écarte trop d’une conception qualitative et étroite de l’idée d’exigence professionnelle elle risque d’ouvrir la porte à de nombreux cas de traitement différencié vidant la législation de beaucoup de son contenu. Mais en même temps, cela a peu de sens de s’écarter complètement d’une notion unifiée de cout qui prend en compte l’ensemble des couts liés à l’engagement d’une personne plutôt qu’une autre. Cela montre les limites du recours à une loi anti discrimination qui doit être complétée par exemple par des normes d’urbanisme.
Un grand absent de la liste est l’intelligence. On ne peut pas considérer que des gens choisiraient d’être peu intelligents, c’est donc une circonstance. On peut être amené à ne pas inclure un critère qui est le résultat d’un choix parce que ce faisant, l’on imposerait au système économique en général et à certains employeurs des coûts jugés trop élevés. On peut faire une lecture leximinienne de cela, pour l’efficience du système économique, du moins si l’on parvient à montrer que les coûts liés à une interdiction des traitements différenciés basés sur l’intelligence générerait une perte d’efficience telle qu’elle nuirait au plus défavorisé lui même. On peut se demander aussi pourquoi la liste concernée de se clôture pas par « ou sur tout
autre critère arbitraire ». Il peut il y avoir des raisons de praticabilité juridique mais il y en a peut être une autre. Le caractère arbitraire d’un critère et le fait qu’il porte sur une circonstance indépendante de la volonté des personnes concernées ne deviennent probablement préoccupants que lorsque l’usage d’un tel critère engendre une exclusion systématique d’individus donnés et lorsque le critère est tel que cette exclusion se double d’un message dégradant pour la personne.
La religion et les convictions posent un premier problème. Dans beaucoup de cas cela relève de choix effectués par les personnes concernées, donc pourquoi les inclure dans la liste des critères protégés ? Une manière pour un égalitariste des circonstances de défendre cela consiste à renvoyer non pas à la distinction choix – circonstance mais à l’idée de priorité des libertés fondamentales, ce qui implique que l’objectif d’égalisation soit soumis à la contrainte du respect des libertés fondamentales. Dans ce cas la loi anti discrimination poursuit un objectif analysable en termes égalitaristes mais aussi un objectif de protection des libertés fondamentales. Voici donc la première idée. La seconde idée est que l’on peut aussi faire référence aux libertés fondamentales non pas pour inclure un critère suspect supplémentaire mais pour inscrire la marge de manoeuvre d’un objectif anti discriminatoire dans certaines limites. La référence à une priorité des libertés fondamentales peut donc servir tantôt à renforcer une politique anti discriminatoire en incluant un critère qui ne devrait peut être pas nécessairement s’y trouver si l’on se limite à choix – circonstance, tantôt à imposer des contraintes sur les moyens et objectifs d’une telle politique de non discrimination.
Le handicap est un second critère dont l’inclusion dans cette liste est potentiellement problématique. La cause d’un handicap est cruciale pour un égalitariste (distinction entre un handicap suite à un accident de ski ou un handicap moteur résultant d’une caractéristique génétique). Pourtant la directive ne distingue pas deux régimes de handicap en fonction de leur origine. Soit cela signifie que la directive rejette implicitement la distinction choix – circonstance. Soit le législateur communautaire a considéré que si la dimension choix –
circonstance doit se marquer dans certaines dimensions de notre existence, elle ne devrait pas être assortie d’effets dans chacune de ces dimensions.
Le critère de la langue présente la même difficulté, l’idée de discrimination linguistique ne distingue pas a priori la question de la connaissance linguistique de celle d’avoir la maitrise d’une langue comme langue maternelle. L’âge est un autre critère particulier. Sous l’angle de la distinction choix – circonstance sa nature ne porte aucunement à la discussion. Il s’agit clairement d’une circonstance. Mais pourtant l’âge présente aussi des caractéristiques particulières.
Distinction entre l’âge et le genre :
‐ Alors que le genre implique une division binaire entre l’homme et la femme, l’âge permet une subdivision en des catégories plus variées, il y a donc plusieurs âges charnière auxquels nos systèmes juridiques ont recours, ce qui réduit le risque d’exclusion systématique d’un âge donné.
‐ La discrimination ne semble pas si systématiquement unidirectionnelle dans le cas de l’âge, alors que l’impression subsiste que dans le cas du genr e la discrimination s’effectue beaucoup plus systématiquement au détriment des femmes. Nous ne pouvons changer notre âge, mais celui ci change lui même. Dans une société ou pour l’ensemble des pratiques on aurait recours à un seul et même âge et ou le traitement différencié se ferait systématiquement dans le même sens, c’est une société ou l’âge ferait donc l’objet d’un usage binaire et unidirectionnel, la discrimination par l’âge resterait moins problématique que celle sur le sexe. Car chacun d’entre nous au cours de sa vie est en principe amené à faire partie successivement de la catégorie avantagée et désavantagée.
Il n’y a pas lieu d’inclure ce critère dans la liste des critères suspects puisqu’il ne discriminerait pas entre les personnes une fois que l’on considère leurs vies complètes plutôt que leur situation à un instant donné ou le traitement est effectivement différent en raison de leur différence d’âge. Mais conclure cela serait aller trop vite !
Argument des vies complètes, pose 2 difficultés essentielles. La première, pour qu’un traitement différencié basé sur l’âge n’engendre pas de traitement différencié à l’issue des vies complètes des individus concernés, il fait remplir plusieurs conditions. Il faut que la règle discriminatoire reste constante dans le temps tout comme son impact, que l’espérance ce vie soit la même, etc. or bien souvent ce n’est pas le cas et donc la discrimination par l’âge discrimine sur les vies complètes. La seconde c’est que même si la discrimination par l’âge ne discriminait jamais sur des vies complètes, cela ne suffirait pas forcément à la rendre inoffensive. L’accès à certains bénéfices doit être garanti tout au long de la vie des personnes (manger, avoir un toit, etc.).
Une première dimension de ce type de législation est constitue par une liste plus ou moins longue de critères suspect.
« A pour objet d’établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, l’handicap, l’âge et l’orientation sexuelle, en ce qui concerne l’emploi et le travail, en vue de mettre en oeuvre, dans les Etats membres, le principe d’égalité de traitement ».
Il faut se demander si la liste concernée n’est pas sur inclusive ou n’est pas sous inclusive, il faut pour ce faire partir de la distinction choix‐circonstance. On pourrait donc avancer à première vue l’hypothèse que les législations anti discrimination devraient dans leur ensemble reprendre tous des critères ayant trait au circonstances des personnes, mais elle ne devraient couvrir aucun critère du choix des personnes.
1) Les emplois sont plus qu’une source de revenus. Veiller à une distribution non discriminatoire des emplois c’est donc faire plus que redistribuer de l’argent, il s’agit de montrer ce que les emplois apportent de plus que le revenu, par exemple l’estime de soi, l’intégration sociale, même si cela ne vaut évidemment pas dans tous les cas.
2) La discrimination peut être source d’inefficience car elle entraine un sous investissement en capital humain d’une proportion significative de la population. Il pourrait donc être inefficient de recourir à des transferts fiscaux plutôt que de lutter contre les discriminations. Dans bien des cas, les gens baissent les bras car ils savent que quels que soient leurs efforts, le simple fait d’être membres d’une groupe donné fera en sorte qu’ils se retrouveront de toute façon devant une porte fermée, c’est une source d’injustice mais aussi d’inefficience. Cette idée de discrimination inefficiente est particulièrement pertinente lorsque la productivité future des personnes dépend d’abord de leur travail et de leur image de soi.
Elle fonctionnera moins lorsque le caractère plus cher/moins productif de l’agent s’explique non pas comme résultat, mais par des causes objectives.
3) Dans certains cas, les transferts fiscaux se heurtent à des difficultés de faisabilité à 2 niveaux. Il devient de plus en plus difficile d’effectuer des prélèvements fiscaux et d’autre part c’est le caractère redistributif des transferts fiscaux qui est menacé en raison par exemple de réticences idéologiques croissantes.
(connaître de façon générale la double
distortion mais étudier les 2 arguments).
On pourrait penser que la compensation en espèces ne devrait être considérée que comme un second choix, et qu’il faudrait privilégier le recours au droit du travail et aux lois anti discriminatoires. Mais plusieurs éléments remettent cela en question, au point d’y substituer une présomption en faveur du recours à la taxation redistributive, donc au droit fiscal. 4 arguments :
A. L’idée de la double distortion Elle conduit à la thèse selon laquelle plutôt que de recourir à une branche du droit pour faire plusieurs choses, dont la redistribution, il serait préférable de faire réaliser le travail redistributif exclusivement par la taxation redistributive. Exemple en matière de droit de la responsabilité en matière de roulage. Le régime de responsabilité aurait pour objectif de faire adopter aux automobilistes un niveau de prudence socialement optimal. Envisageons un régime de responsabilité sans faute et imaginons qu’il est socialement efficient que chacun adopte un même niveau de prudence.
Considérons un législateur qui déciderait d’adopter un niveau de prime proportionnel au niveau du revenu de l’auteur du dommage. Il se pourrait qu’un tel ajustement inciterait une personne plus riche à faire moins attention. Si l’on estime qu’un niveau de prudence identique, quel que soit le revenu, est souhaitable il se peut que l’on soit en mesure de justifier un ajustement du niveau des indemnités au niveau de revenu, pour de strictes raisons de sécurité routière. Mais que se passe t‐il si cet ajustement vise en plus un objectif de redistribution indépendant ? L’ajustement irait au delà de ce qui est nécessaire pour garantir que chacun aie un même niveau de prudence.
Pour les économistes il serait préférable de poursuivre cet objectif redistributif via le droit fiscal, car chacune des 2 options va engendrer une distortion de la volonté de travailler des agents économiques, puisque je sais que si je gagne plus, soit je paierai plus de taxes, soit je paierai plus d’indemnités en cas d’accident auto. Mais cela va engendrer une seconde distortion au niveau de la prudence des automobilistes, les plus pauvres seront trop prudents et les plus riches ne le seront pas assez. Ce problème ne se pose pas si on a recourt à la taxation pour garantir la redistribution. C’est pour ça qu’il est moins efficient de faire du droit de la responsabilité redistributif que du droit fiscal redistributif. La question peut être appliquée au droit du travail redistributif. On pourrait envisager que la fonction d’un droit du travail non redistributif consiste à mettre en place les règles favorisant un niveau de production optimal. Une législation anti discrimination peut dans certains cas contribuer à un tel objectif mais cela est rare.
L’efficience importe du point de vue du leximin. En général ceux qui sont vraiment les plus défavorisés sont souvent des personnes qui se retrouveront irrémédiablement hors du marché du travail, elles bénéficieront donc rarement d’une législation anti discriminatoire focalisée sur le marché de l’emploi. Deux arguments en faveur de la présomption du droit fiscal : Premièrement, recourir à une législation discriminatoire pose un problème de justice entre employeurs. Il est indéniable par exemple qu’engager plus d’handicapés moteurs à des coûts nets au sein de l’organisation. Si l’on recourt au droit du travail, en l’absence d’une politique de quotas répartissant de tels travailleurs, de tels coûts auront tendance à se répartir de façon aléatoire et donc de peser plus sur le budget de certains que sur d’autres. Or, selon le principe égalitariste de rejet de l’arbitraire, la prise en charge des désavantages liés aux circonstances des personnes est supposé s’effectuer par l’ensemble de la société.
Deuxièmement, mener des politiques redistributive de manière décentralisée fait courir le risque de problèmes de coordination. Si l’on souhaite évaluer si une personne pour l’ensemble de son panier d’opportunités est plus avantagée qu’une autre il importe de disposer d’une vision complète de la situation, ce dont ne dispose pas l’administration fiscale.
Une directive anti discrimination vise à réduire le plus possible les désavantages résultant pour les membres de certains groupes de facteurs naturels et/ou sociaux. Il existe deux voies pour réduire et/ou compenser de tels avantages, l’une consiste à financer par l’outil fiscal une compensation en espèces des groupes de personnes qui s’avèreraient être défavorisés par la nature ou les pratiques sociales. L’autre consiste à lutter contre de tels désavantages en le faisant en nature, mettant en place des politiques à destination des employeurs, contraignant leurs pratiques, plutôt que de ponctionner leur budget de manière directe. on peut donc compenser un désavantage en espèce ou réduire ce désavantage en augmentant l’accès effectif à l’emploi des intéressés et donc leurs revenus.
Cet arbitrage entre compensation en espèces en cas de moindre accès et lutte pour l’accès effectif pose la question du choix de la branche du droit la plus appropriée.
