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A. La « déconstruction » de la loi du 31 mars 1987 par la Cour d’arbitrage Cette matière est difficile parce qu’elle a fait l’objet d’une évolution considérable sur les 50 dernières années. L’arrêt Marck a été rendu par la cour européenne en 1977 dans lequel elle dit que notre droit de la vie privée est inégalitaire : les modes d’établissements de la filiation ne sont pas les mêmes. C’est essentiellement dans l’arrêt Marck le fait qu’on ne devient pas mère de la même façon quand on est mariée ou pas qui va être considéré comme contraire au droit au respect de la vie privée de familiale. Le législateur avait fait une énorme réforme en 1987 : instauration de l’égalité parfaite entre tous les enfants. Une fois que la filiation était établie, les effets étaient strictement les mêmes pour tous les enfants. En plus, dans cette réforme le législateur avait essayé de garder un équilibre entre ce qui pouvait fonder la filiation.  Qu’est‐ce qui fonde la filiation ? Fait que les père et mère sont génétiquement nos parents ou bien estce que le fait d’élever un enfant en est plus important que d’en être génétiquement le père. Le droit de filiation oscille en permanence entre les deux. Au départ, on était dans un système où on avait pas accès à la réalité génétique (on ne savait pas dire qui était le père de l’enfant). Donc le droit se disait qu’on va désigner comme père celui qui est censé être le père génétique : l’important était qu’il soit le mari de la mère !

Quand on arrive fin du 20ième siècle, on a un accès à la réalité génétique. Pour autant, le législateur ne va pas dire qu’il ne faut consacrer que ce bien biologique. Le droit va chercher un équilibre entre le lien biologique MAIS pas pour autant lui donner la priorité et dans certains cas, à supposer même que le père ne soit pas le père biologique, le fait qu’ il l’élève est suffisant pour établir un lien juridique de paternité.  Ce n’est pas toujours le géniteur qui doit être désigné comme le père et ce n’est pas toujours celui qui élève l’enfant.

Ce subtil équilibre mis en place en 87 va tout de suite être bombardé par la CC° qui va être saisie de questions préjudicielles. La loi sur la filiation va être attaquée au regard des articles 10 et 11 C°. On va voir une succession d’arrêts qui vont aboutir à une loi qui ne peut plus être appliquée parce qu’elle est inconstitutionnelle. Il y a tellement d’arrêts qui disent que certains articles ne peuvent plus être appliqués que les juges ne savent plus quoi faire !

B. Le processus de réforme en 2006 Le législateur est à nouveau intervenu en 2006 : loi du 1 juillet 2006. Là, l’idée aurait pu être de colmater les

brèches MAIS le législateur va se dire qu’il y a eu tellement d’arrêts de la CC° qu’on va reprendre la matière presque dans son ensemble.

Le système du Code Napoléon va donc s’effondrer à la fin du XIX ! On va alors avoir une série de réformes qui vont se succéder :

‐ Cadre égalitaire pour la « filiation » naturelle ‐ Cadre approprié pour la filiation adoptive ‐ Réorganisation de l’exercice de la parentalité dans les familles séparées ‐ Filiation détachée de la différence des sexes ‐ PMA ? On est tiraillés entre deux options pour le fondement de la filiation :o Conception biologique et identitaire de la filiation ?

o Autonomie de la volonté, engagement parental comme fondement de la filiation ? ‐ Familles recomposées

Démariage : le mariage n’est plus le seul cadre admissible de la vie en couple. Ce phénomène induit progressivement la dissociation sociale du mariage et de la parentalité.

‐ Principe d’égalité : aboutit à l’abolition des différentes de statut entre, d’une part, le père et la mère de l’enfant, et d’autre part, les enfants eux‐mêmes . ‐ Valorisation engagement parental : engagement de type inconditionnel ‐ Place croissante de la liberté, volonté individuelle et sentiment électif : dans le processus d’établissement de la filiation (contraception, avortement, adoption, PMA, homoparentalité) ‐ Regard nouveau porté sur l’enfant : moins considéré comme un objet « social » d’éducation et de transmission du savoir et que patrimoine MAIS qui devient l’objet d’un investissement affectif et relationnel particulièrement dense et un sujet en devenir accédant progressivement à la prise en charge personnelle de son existence, au point qu’il est autant question, dans la société contemporaine d’un « droit à l’enfant » que des droits de l’enfant.

‐ Délitement du principe d’autorité et la généralisation d’un modèle éducatif : privilégiant les valeurs d’autonomie et d’épanouissement personnel qui bouleversent le processus de maturation intellectuelle et psychique des enfants.

Les évolutions de la médecine en général vont avoir un certain impact.

‐ Diminution de la surmortalité infantile : beaucoup d’enfants mourraient en bas‐âge à l’époque ! MAIS avec les progrès de la médecine, il va y avoir une diminution de la surmortalité infantile. ‐ Maitrise de la reproduction : maitrise du phénomène de reproduction.

o Dissociation sexualité – procréation : l’apparition de la pilule a changé beaucoup de choses parce qu’elle permettait de dissocier la sexualité de la procréation. Avant cela, toute relation introduisait la naissance d’un enfant et la création d’un lien de filiation. Mais là, pour la première fois, on peut décider du moment de la procréation ce qui va changer le regard que l’on aura sur l’enfant. o Identification de la paternité biologique : grâce à la science, on va pouvoir déterminer qui est le géniteur d’un enfant. Là où avant on fonctionnait sur la confiance, maintenant on va voir l’apparition des tests ADN : on sait maintenant avec 99,9% de certitude si tel homme ou telle femme est le parent de l’enfant. Avant, on disait que la femme était toujours certainement la mère. On va avoir une possibilité de connaître quel est le lien génétique MAIS alors est‐ce qu’il faut considérer que c’est le lien de sang qui fonde la filiation ?

‐ Dissociation procréation – sexualité : apparition des PMA. On va pouvoir dissocier la procréation de la sexualité : il n’et même plus nécessaire d’avoir une relation sexuelle pour avoir un enfant. Cela induit aujourd’hui qu’on n’est pas toujours que la femme est la mère. Si elle n’ovule pas, on va faire le recours à l’ovule de quelqu’un d’autre MAIS qui est la mère alors ? On voit alors que cette question du fondement de la filiation va donc se poser autrement !

Ex : si j’ai décidé de recourir à une mère porteuse et que la mère porteuse conçoit un enfant avec un des ses ovules et celui de mon mari. Est‐ce que je suis la mère ou pas ?

Filiation légitime : seule à générer l’ensemble des effets juridiques qui étaient attachés à la filiation. On était à une époque où la paternité était un acte de foi. On va voir que le droit s’organisait autour de ça. Donc, on ne pouvait pas dire que le père était celui qui avait donné son patrimoine génétique parce qu’on n’avait pas de moyen de savoir qui l’avait fait !

o L’attribution d’un nom de famille et l’insertion de l’enfant dans une famille‐souche o L’autorité des père et mère à l’égard de l’enfant (mais seul le père l’exerçait) o Obligations alimentaires, qui consistaient en l’obligation d’entretien de l’enfant (art 203 C civ) et l’obligation alimentaire réciproque (art 205 C civ) entre les ascendants et les descendants. o Effets successoraux destinés à assurer la transmission du patrimoine familial à travers les générations. Seulement au profit des descendants de sang.

= Prééminence du modèle exclusif de la famille constituée par le mariage. ‐ Filiation naturelle simple : pendant très longtemps, les enfants hors mariage ne bénéficiaient pas d’obligations alimentaires, aucun droit, etc.

Dans le XXème siècle, il y a eu une certaine évolution quant à cela. Et puis à un moment, il y a eu l’arrêt Marckx (1979) de la Cour européenne des droits de l’homme qui a été un véritable déclencheur ! La Belgique a été condamnée parce qu’elle n’accorde pas les mêmes droits aux enfants légitimes et aux enfants naturels. A l’époque, on considérait que les effets de la filiation s’arrêtaient au premier degré. La Cour va dire que c’est contraire à l’article 8 CEDH.

‐ Filiation adultérine et incestueuse : privés de tout droit successoral quelconque La filiation était donc là pour organisé un système hiérarchisé qui réserve les bienfaits de l’appartenance aux enfants légitimes. Les règles prétendaient reproduire une sorte de modèle naturel en disant que c’est le mari de la mère qui est présumé être le père parce qu’a priori c’est lui (même si on savait bien que parfois il y a un accord entre la réalité et la réalité voulue).

Dans le Code Napoléon, les règles de droit prenaient en compte la difficulté de déterminer la filiation biologique d’un être humaine. Seul le mariage pouvait établir une filiation légitime.

En 1804, on était dans une vision d’un droit qui structurait la société et où le mariage était un jalon important de la famille. C’est à travers le mariage également que l’on va fonder la filiation. Il y avait différentes catégories d’enfants :

• Enfants légitimes : filiation qui ne procède que du mariage et qui permettait à l’enfant de bénéficier de plein droit d’une filiation maternelle et d’une filiation paternelle. Seule cette filiation légitime permettait à l’enfant d’être intégré dans un réseau de « parenté ».

-> Filiation destinée à être stable et irréversible : pouvait être contestée uniquement par le père dans les 3 mois et moyennant des conditions très restrictives.

• Enfants naturels : ils n’avaient aucun droit à l’époque (l’enfant n’était pas intégré à la famille). Le droit ne reconnaissait pas leur existence parce que c’étaient des enfants qui n’étaient pas rentrés dans le moule du mariage. Cette filiation était volontairement établie par le procédé de la reconnaissance tant par le père que par la mère.
• Enfants adultérins : filiation qui ne pouvait être volontairement établie ou judiciairement recherchée, à tout le moins lorsque l’établissement de la filiation faisait apparaître, au mépris des règles de la vie sociale l’adultère qui a été commis.
• Enfants incestueux : filiation qui ne pouvait être volontairement établie ou judiciairement recherchée. Cette filiation aurait fait apparaître la relation sexuelle incestueuse dont les auteurs de l’enfant se sont rendus coupable.

-> Dans ce contexte, l’institution de l’adoption était tout à fait marginale. Bien qu’elle soit connue, elle n’était pas un mode d’établissement d’une filiation nouvelle. Elle n’était permise qu’entre majeurs, lorsque l’adoptant n’avait pas de descendant, afin de lui permettre de transmettre son nom et son patrimoine.

relations entre parents et enfants. C’est toute la matière de la filiation. L’idée est d’examiner à quelles conditions on devient père ou mère en droit et après ça d’examiner les conditions ! La question que l’on va se poser est de savoir en vertu de quoi on est le fils ou la fille de notre père ou mère. Et qui le droit désigne comme étant mon père et comme étant ma mère.

Filiation : lien juridique qui unit l’enfant à son père et ou à sa mère, et à travers eux à leurs lignées respectives.

-> C’est le droit qui désigne qui est notre père ou mère et qui définit la parenté au premier degré et ainsi à travers ça, le lignées respectives.

Cette question de la filiation, on s’y attache tellement c’est parce qu’elle est capitale pour tout le monde = élément déterminant de l’identité, de l’état civil.

Pourquoi est‐ce que c’est une question de droit ?

On pourrait se dire que c’est une question de fait ! Cette question de la filiation est une question structurée par le droit, ce n’est pas une simple question de fait. C’est une construction juridique et sociale au service d’une certaine vision de la société. Le fil rouge dans cette matière est la question de savoir ce qui va fonder qui est le père ou la mère : lien de sang ou lien de coeur ?

Le cohabitant de fait qui occupe un immeuble dont l’autre est le seul propriétaire ou le seul locataire ne dispose d’aucun droit quelconque pour y rester si son partenaire souhaite mettre fin à la cohabitation de fait. Il pourra même être judiciairement condamné à quitter dans un délai déterminé cette résidence qu’il occupe sans titre ni droit à partir du moment où son ex‐partenaire ne marque plus son accord d’en partager la jouissance avec lui. Si cette résidence est la propriété indivise des deux cohabitants de fait, on voit mal sur quelle base juridique un juge pourrait expulser l’un d’entre eux et ordonner des résidences séparées. Mais un des ex‐cohabitants de fait pourrait susciter la sortie d’indivision et donc la vente du bien conformément aux règles de droit commun relatives à la sortie d’indivision qui trouvent à s’appliquer (procédure de partage judiciaire ou licitation). De même, si les cohabitants de fait sont colocataires, il y a lieu d’appliquer les règles du droit au bail. La séparation des patrimoines entre les cohabitants de fait et l’absence de présomption d’indivision pour les biens acquis durant la vie commune implique que chacun des ex‐cohabitants de fait reprendra les biens dont il prouve être propriétaire. Néanmoins, quand un des cohabitants de fait ne parvient pas à rapporter la preuve de la propriété d’un bien meuble, celui‐ci sera généralement considéré comme indivis.

Il en est de même à propos d’éventuelles créances que peuvent faire valoir les ex‐cohabitants de fait entre eux. Le cohabitant de fait qui se prévaut d’une créance issue d’un transfert patrimonial est tenu de la prouver. Il a à prouver le paiement (pour les transferts financiers) et la cause de restitution, et ce conformément aux articles 1341, 1347 et 1348 du Code civil, c’est‐à‐dire par un écrit au‐delà de 375,00 €. La cohabitation de fait n’est pas considéré comme constitutif en soi d’une impossibilité morale de se constituer une preuve écrite. Cet écrit peut être une convention générale réglant tous les rapports patrimoniaux de la cohabitation ou encore une convention spécifique à tel ou tel type de créance.

A défaut d’écrit ou de commencement de preuve écrite de l’existence d’une créance, la doctrine et la jurisprudence ont eu recours à une série de fondements juridiques permettant de fonder, à certaines conditions, les demandes de restitution et de tenter de compenser les déséquilibres patrimoniaux pouvant exister à la rupture du cohabitation de fait (déséquilibre compensé, pour le couple marié en régime de communauté, par des mécanismes de correction tels que les comptes de récompenses et les comptes de créances entre époux). Ces différents fondements peuvent être issus du droit des biens (accession et théorie des impenses) ou du droit des obligations (existence d’un contrat, de prêt par exemple) ou d’un quasi‐contrat :

‐ La théorie de l’enrichissement sans cause est parfois utilisée pour compenser l’appauvrissement du patrimoine d’un des cohabitants de fait et l’enrichissement du patrimoine de son partenaire si un lien de causalité entre l’appauvrissement et l’enrichissement et l’absence de toute autre cause à ce transfert matrimonial est démontrée. On admet ainsi que la théorie de l’enrichissement sans cause pourrait fonder une cohabitant de faite ayant aidé son partenaire dans l’entreprise qu’il exploite sans être rémunérée ou l’ayant déchargé des tâches ménagères et éducatives à obtenir une indemnité de ce chef. La jurisprudence a parfois admis que cette théorie pouvait être le fondement de la reconnaissance d’une créance pour des travaux ou améliorations apportés aux biens propres d’un des cohabitants de fait par l’autre lorsqu’il est démontré que ces frais relatifs à des transformations apportaient une plus‐value conséquente et indiscutable à un immeuble qui ne lui appartenait pas. Cependant, en matière de cohabitation de fait, la jurisprudence considère souvent que l’appauvrissement du cohabitant de fait trouve sa cause dans la volonté de celui‐ci (intention libérale, contribution aux charges du ménage, spéculation sur l’avenir et la stabilité du couple) et celui qui entend obtenir remboursement des dépenses effectuées des sommes investies se voit souvent débouté de son action, son appauvrissement n’ayant pas été sans cause.

‐ Même si elle est moins souvent invoquée que l’enrichissement sans cause, la gestion d’affaires est parfois retenue par la jurisprudence comme fondement d’une créance d’un cohabitant de fait envers l’autre, le gérant étant celui des deux qui aurait souscrit des engagements ou exposé des dépenses dans l’intérêt de l’autre, par exemple en finançant des améliorations d’un de ses immeubles. La Cour d’appel de Gand a ainsi reconnu la créance d’une cohabitant de faite à l’égard de son partenaire pour les sommes qu’elle avait versées en finançant la voiture de ce dernier ainsi qu’en payant les pensions alimentaires dont il était redevable à un enfant d’un premier lit.

D’autres tribunaux rejettent la gestion d’affaires comme fondement d’une demande d’indemnisation au motif qu’une des conditions inhérentes à ce quasi‐contrat fait défaut : l’intervention du gérant d’affaires doit en effet présenter un caractère nécessaire et se faire au profit du maître de la chose et non à son propre profit, sans mandat de ce dernier ou à son insu.

Les règles applicables sont totalement similaires que les parents soient mariés ou non. Depuis la loi du 13 avril 1995, le critère est la situation de vie commune ou non des parents, et non le type de leur union (cfr articles 373, 374 et 376 du Code civil).

Le principe sera donc le maintien de l’exercice conjoint de l’autorité parentale et la possibilité, à titre d’exception, de l’instauration par le juge d’un régime d’autorité parentale exclusive, ainsi que la nécessité d’organiser les modalités d’hébergement de l’enfant.

La seule différence en définitive concerne le juge compétent : en cas de séparation d’un couple non marié, le tribunal de la jeunesse est toujours compétent conformément à l’article 387 C.civ. pour statuer sur l’exercice de l’autorité parentale, déterminer les modalités d’hébergement ainsi que le montant de la contribution alimentaire si la question se pose à titre connexe. Si seule la question de la contribution alimentaire se pose, le juge de paix est compétent.

En ce qui concerne la possibilité pour les ex‐cohabitants de fait de régler les modalités d’exercice de l’autorité parentale et de la participation à l’entretien de l’enfant par le biais d’une convention signée après la séparation, la validité d’une telle convention n’est pas contestable si elle respecte les principes d’ordre public en la matière. L’obtention d’un jugement permet néanmoins d’éviter toutes questions quant à l’exécution éventuellement forcée des modalités ainsi convenues.

Si les cohabitants de fait ont prévu conventionnellement par des conventions prises durant la vie commune ou avant l’entrée en vie commune qu’un des deux paierait une pension alimentaire à l’autre en cas de rupture, la plupart des auteurs de doctrine admettent qu’une telle clause pourra sortir ses effets, pour autant néanmoins que le montant de la pension ou du capital alimentaire éventuellement prévu n’ait pas pour effet d’entraver, en raison de la concession financière qu’elle implique, la liberté des partenaires de rompre la relation (cfr. supra : les parties ne peuvent, par des conventions conclues avant la rupture, réduire leur droit de rompre, mais elles sont tout à fait libres de modaliser l’exercice de leur liberté de rupture).

Il est donc possible de prévoir une rente temporaire, pour permettre au partenaire moins aisé de retrouver une certaine indépendance économique mais il n’est par contre pas admissible, au nom de la liberté individuelle, d’instaurer sous le terme de pension alimentaire une clause pénale sanctionnant ou du moins entravant la rupture de la relation. Les aliments prévus en cas de rupture de la relation devront donc garder des proportions raisonnables.

De même, il est possible que les cohabitants de fait établissent des conventions après la rupture de la vie commune à propos d’une pension alimentaire. Puisque l’obstacle relatif à la liberté de rompre n’est plus d’actualité après la rupture, plus rien n’entrave leur volonté conventionnelle.