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Passons du temps, à l’espace, revenons au domaine du droit international privé et à la notion qu’il mobilise d’ordre public. Cette exception permet au juge belge de faire exception à l’applicabilité d’une disposition du droit étranger.

 L’application d’une disposition du droit étranger désigné comme produisant un effet manifestement incompatible avec l’ordre public. Cette incompatibilité s’apprécie en tenant compte de l’intensité du rattachement de la situation avec l’ordre juridique belge et de la gravité de l’effet que produirait l’application de ce droit étranger.

Exemple : Polygamie : en droit belge on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier, on admet donc la polygamie successive mais pas simultanée. En droit belge l’adultère est considéré comme cause de divorce que si il est injurieux, c’est une présomption réfragable. Un mariage polygame qui serait célébré en Belgique sera donc considéré comme contraire à l’ordre public, si par contre il a été célébré à l’étranger le droit belge pourra en accepter certains effets par exemple en matière de pension alimentaire entre époux.

 Une loi d’ordre public interne n’est d’ordre public international que si, par les dispositions de cette loi, le législateur a entendu consacrer un principe qu’il considère comme essentiel à l’ordre moral, politique ou économique et qui pour ce motif doit nécessairement exclure l’application en Belgique de toute règle contraire ou différente d’un droit étranger. (Cour de Cassation).

On peut constater que certains auteurs de doctrine sont tentés par le recours à une notion d’ordre public qui soit la plus neutre possible.

 Le droit étranger est évincé, non pas parce qu’il est indigne d’application, mais parce que la mise en oeuvre de ses dispositions est incompatible avec le fonctionnement normal des institutions ou des règles juridiques en vigueur dans l’Etat. L’étude du droit comparé enseigne au moins la relativité des solutions juridiques, sans que les juges d’un Etat puissent prétendre que celles de la lex fori soient supérieures aux solutions différentes d’un droit étranger. Distributing prohibited | Downloaded by: Jessie De Loor | E-mail address: Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez selectedr le JavaScript pour la visualiser. 11 On peut s’interroger sur la nécessité de passer de la conception normative de la cour de cassation vers une conception plus fonctionnelle.

Car il est probable qu’une série de pratiques de droit privé qui semblent violer l’ordre public international belge ne mettraient pas nécessairement à mal le fonctionnement normal des institutions ou des règles juridiques en vigueur dans l’Etat.

 Il faut constater qu’à travers les débats techniques relatifs aux contours à donner à la notion d’ordre public en droit international privé se joue la tentative de laisser plus ou moins de place au droit étranger par rapport à la lex fori. Souhaiter une

conception plus étroite de l’ordre public, c’est laisser plus de champ au droit étranger en cas de facteurs d’extranéité. C’est la traduction éventuelle d’un relativisme moral, c’est ce que suggèrent les formules qui refuseraient que soit porté un jugement de valeur sur une disposition de droit étranger. Mais on peut aussi y lire autre chose, telle que la traduction d’un idéal de tolérance. Seul le poids des arguments peut nous servir ici de boussole pour déterminer si oui ou non nous donnons une extension excessive à la notion d’ordre public.

Le relativisme juridique reste cependant limité par deux familles de stratégies, l’une opérant au plan intergénérationnel/temporel, l’autre au plan international. Plan intergénérationnel/temporel : il existe d’une part une série de stratégies constitutionnelles visant à rigidifier les dispositions constitutionnelles et à en rendre la modification difficile. L’idée est qu’une génération constituant considère que le contenu d’une disposition particulière est si important qu’il n’est pas souhaitable qu’il soit modifié par les générations suivantes.

Exemple : déclaration préalable de révision de constitution, on ne peut réviser que les articles présents dans cette liste, ou encore l’exigence de majorité qualifiée.

Le concept de standstill : l’idée de ne plus remettre en question des progrès législatifs qui ont été acquis. Tant dans le cas des stratégies constitutionnelles que de celui du standstill, il est possible d’y lire des prétentions effectuées par une génération électorale à la validité universelle dans le temps des règles adoptées.

=> Dans le temps le relativisme des systèmes juridiques n’est pas total.

Au plan juridique, le lieu où prend place un acte, le moment, le statut des personnes, etc. sont cruciaux pour déterminer si un comportement est légal ou non. L’esclavage na pas toujours été illégal, la polygamie est autorisée dans certains pays, etc.

Il y a un relativisme juridique au sens où le juriste accepte de soumettre le caractère légal d’une pratique aux règles propres à un lieu, une époque, un groupe de personnes. Dans un certain nombre de cas, le juriste se dira démocrate, ce qui est correcte lorsque l’on a affaire à des états démocratiques. Dans d’autres cas, le relativisme juridique trouvera d’autres justifications plus spécifiques.

Ce relativisme juridique nous contraint‐il au relativisme moral ? Non, si l’on accepte l’idée que ce qu’un système juridique, déclare légal même à l’issue d’un vote démocratique, n’est pas nécessairement juste ou moral.

Le relativisme moral est une posture intellectuelle tentante, spécialement lorsque le juriste est éduqué avec l’idée d’être un interprète fidèle à la loi, il veillera donc à offrir une interprétation la plus fidèle possible du droit tel qu’il est et cela est tout à fait légitime. Cela génère cependant une double difficulté :

D’une part le juge par exemple, mobilise inévitablement des concepts ou arguments moraux plus ou moins implicites dans la résolution de questions juridiques, notamment parce qu’elles font référence à un moment ou à un autre à des concepts, des dimensions morales, tels que l’ordre public, le bon père de famille.

L’éthique ne concerne donc pas seulement les domaines laissés libres par le droit où il nous appartient de développer des règles non juridiques non assorties en principe comme telles d’effets juridiques. L’éthique opère aussi dans le droit, partout où le législateur a laissé ouvertes des notions qui exigent une évaluation morale.

D’autre part, soucieux de préserver la spécificité d’une approche de lege latta, l’interprète du droit, lorsqu’on lui demande ce qu’il pense lui même d’une tel norme juridique, sera très prudent, en adoptant des postures du type : comme juriste, je me borne à analyser l’état des règles en vigueur. Pourtant il pourrait par sa connaissance du système juridique, participer beaucoup plus, de façon plus explicitement engagée au débat de lege ferenda.

Le juriste peut d’autant mieux accomplir un tel travail de lege ferenda sans difficulté s’il est conscient du passage constant entre les moments où l’on veille comme analyste fidèle à décrire l’état de droit et ceux où il prendrait parti sur base d’arguments explicitement moraux en faveur de l’une ou l’autre solution technique.

 Etre explicite sur les moments où l’on se place dans le de lege latta et ceux dans le de lege ferenda.

 Etre explicite sur le contenu des arguments moraux.

Il se peut aussi qu’il ne souhaite pas s’engager sur le terrain du de lege ferenda parce qu’il adopterait l’idée selon laquelle ce qui est éthique, c’est à chacun d’en décider, en fonction de sa culture, etc. Cela peut correspondre avec la posture du relativisme moral, celui ci nous semble problématique malgré sa fréquence.

Lorsqu’on fait face à un comportement qui nous semble problématique il faut répondre à deux questions essentielles :

‐ Est il possible de déterminer si ce comportement est immoral ou non ?

‐ Si oui, ne faut‐il pas interdire ce comportement que l’on estimerait immoral ? Le relativisme constitue une réponse particulière à la première question. C’est une manière spécifique de déterminer si un comportement est immoral ou non. Il n’est nullement sceptique (doutant de la possibilité de répondre à la question), voire nihiliste (affirmant que toute réponse à la question se vaudrait et/ou qu’aucune ne serait valide). Cela peut être comparé pour ce qui est de la question théologique avec la relation entre l’agnostique (qui ne se prononce pas sur l’existence de Dieu, faute de preuves dans un sens ou dans l’autre) et l’athée (qui affirme que Dieu n’existe pas).

 Dire tout est relatif n’est pas forcément équivalent à dire tout se vaut.

Le relativisme fait dépendre la réponse à la première question d’une série de variables qu’un universaliste ne considèrera pas nécessairement comme moralement pertinentes. Un relativiste va se demander quel est le lieu où le comportement a eu lieu, quelle est la nationalité ou l’appartenance ethnoculturelle de la personne, quelle est son époque, etc. Un relativiste va affirmer que la moralité d’un acte sera relative à.. . Les situations dans lesquelles la question du relativisme se pose sont :

‐ Pratiques alimentaires brisant les interdits alimentaires d’ailleurs.

‐ Différences dans les modes d’expression de sympathie, bienvenue, satisfaction. ‐ Pratiques envers des groupes éthiques différents.

‐ Pratiques envers certains groupes humains en fonction de l’âge, du sexe, etc. ‐ Mariage.

‐ Politiques pénales.

Ce qui fait qu’une proposition normative est justifiée n’aurait pas trait au fait qu’elle puisse être déduite de principes généraux constitutifs d’un sou ensemble fondationnel. Un cohérentisme radical dira que la cohérence d’un système de valeurs/normes est une condition nécessaire et suffisante de justification d’un énoncé normatif. Un cohérentisme modéré acceptera éventuellement que des conditions supplémentaires puissent devoir être satisfaites. Mais un cohérentiste, même modéré, considèrera qu’une fondationnaliste devrait en toute logique se préoccuper elle aussi de cohérence interne.

Cela renvoie au respect du principe de non contradiction et éventuellement au respect d’une certaine complexité argumentative. Si le fondationnalisme met d’abord l’accent sur la hiérarchie des normes, le cohérentisme veillerait avant tout à mobiliser le postulat de rationalité du législateur, on interprète le système juridique en postulant même si ça n’est pas vrai que le législateur est rationnel et donc préoccupé par la cohérence. Le travail de recherche de cohérence doit se concevoir comme un travail vertical : la compatibilité des règles de différents niveau de généralité, que comme un travail horizontal : la compatibilité entre différents principes ou jugements situés à un même degré de généralité. Le Concept d’équilibre réfléchi de John Rawls est un concept paradigmatique du

cohérentisme. L’idée consiste à partir de nos institutions morales quelque soit la question, qu’elles soient générales ou spécifiques. Il faut ensuite mettre ces institutions à l’épreuve en les comparant aux institutions que nous avons sur des questions proches. On rapproche donc un jugement particulier, d’un concept général, qu’on réapplique ensuite à une questions spécifique.

Soit notre jugement sur la question spécifique s’avère compatible avec le contenu du principe général. Soit il nécessite une modification du contenu du principe général ou nous conduit à modifier notre jugement sur la question spécifique.

On recourt donc à des analogies, à des comparaisons entre des cas entre lesquels les liens ne sont pas spécialement évidents à première vue.

Exemple : J’ai l’impression que le port du voile à l’école ne devrait pas être interdit. Je me demande alors à quel principe général cela doit être rapporté. Supposons qu’il s’agisse du principe de la liberté d’expression. Puis je me demande si l’argument du prosélytisme ne conduit pas à penser que le port du voile menacerait la liberté réelle d’expression de celles qui ne souhaiteraient pas porter le voile. Je vérifié à quelles conditions cet argument pourrait faire sens. Puis j’essaie d’affiner le principe général en définissant des conditions générales auxquelles la liberté d’expression pourrait être réduite. Après réflexion approfondie on aboutit à un équilibre réfléchi.

C’est un équilibre car in fine nos principes et nos jugements coïncident et il est réfléchi puisque nous savons à quels principes nos jugements se conforment et nous connaissons les prémisses de leur dérivation. On ne peut donc dire qu’un système de valeurs est cohérent que si l’on sait sur quels principes généraux nos jugements particuliers se rencontrent.

Caractéristiques de la méthode de l’équilibre réfléchi :

‐ Absence initiale de points fixes : même si l’on aboutira généralement in fine à une hiérarchie au sein d’un système cohérent, rien n’est fixe au moment de la mise en branle de la méthode sur une question, quel que soit le niveau de généralité et peu importe que ce soit du factuel ou du normatif. On ne commence donc pas du général vers le particulier. Le point de départ va plutôt dépendre du niveau de généralité de la question ou du niveau de généralité auquel nos intuitions morales sont les plus fermes. Les jugements de valeurs ne doivent pas forcément contraindre les jugements factuels.

‐ Double fonction de la méthode : la méthode permet d’abord d’éclaircir ce que nous pensons. Mais elle va aussi nous permettre de mettre à l’épreuve des intuitions plus ou moins fermes qui seraient les nôtres. Elle joue donc à la fois une fonction clarificatrice et une fonction critique. Car à l’issue du processus, il sera important de savoir ce que nous pensons sur tel problème ainsi que pourquoi nous le pensions et si nous avons raison de le penser. ‐ Nature opérationnelle : la méthode de l’équilibre réfléchi est particulièrement

opérationnelle puisqu’elle peut prendre pour point de départ le niveau de généralité de la question posée. Elle n’est pas contrainte de s’assurer que les principes généraux invoqués sont effectivement fondationnel au sens des fondationnaliste, ce qui est un travail énorme, pour autant qu’il puisse jamais être mené à bien.

L’idée est de fonder tout un système de valeurs sur une ou quelques propositions fondamentales dont le statut serait, pour une raison ou une autre, spécial par rapport au reste des propositions constituant le système de valeur en question.

L’on s’interroge d’abord sur les caractéristiques essentielles de l’être humain, ce qui en constituerait l’essence. On aboutit à un nombre limité de propositions du type : « l’être humain est fondamentalement un être de langage, un être social, etc. Ces caractéristiques constituent alors le sou ensemble fondationnel, d’où l’on tentera de dériver des propositions éthiques plus spécifiques relatives à des questions particulières.

Ce type de fondation se heurte à des difficultés potentielles. Comment déduire un système normatif de propositions qui apparaissent plutôt comme des propositions factuelles sans violer la loi de hume ? Une manière de faire consiste à ajouter à l’ensemble des propositions « L’être humain est fondamentalement.. » une proposition du type « L’être humaine doit se comporter conformément à son essence ».

Même dans le domaine des normes/valeurs il est possible d’argumenter en faveur d’une position, donc de la justifier. Comment cependant justifier un jugement de valeur/normatif ? Deux familles d’approches se présentent à nous : le fondationnalisme et le cohérentisme.

Une plus grande marge de manoeuvre est laissée au locuteur en cas de jugement de valeur, elle n’est néanmoins pas illimitée. En effet, si les arrêts nous rappellent que certains jugements de fait sont très difficiles à prouver, la jurisprudence de la cour exige en même temps, pour les jugements de valeur qu’ils aient une base factuelle suffisante.6 L’idée de base factuelle suffisante renvoie probablement au fait que toute conclusion axiologique (de valeur) va généralement mobiliser pour partie des prémisses qui sont d’ordre strictement factuel et autorisent donc l’administration de la preuve de leur véracité.

La cour ne nous dit pas que les jugements de fait sont plus importants que les jugements de valeur dans une société démocratique, elle ne sous entend pas non plus que des jugements de fait erronés sont plus nuisibles que des jugements de valeur injustifiés. Par contre, elle dit qu’au niveau de l’administration de la preuve, il y a une différence significative. Raisonnement : ‐ Impossibilité d’apporter la preuve matérielle d’une affirmation de valeur et en conséquence son exactitude. Or en réalité il est possible de justifier un jugement de valeur, même s’il n’est pas possible d’en établir la vérité. ‐ En matière de liberté d’expression, la charge de la preuve contraire en cas de violation alléguée incombe à celui qui s’est exprimé.

‐ Exiger de sa part une preuve qu’il est impossible d’apporter équivaudrait à la priver en fait de sa liberté d’expression.

Affaire Nilsen & Johnsen c. Norvège : comme l’avait exprimé à juste titre le tribunal municipal norvégien ayant examiné l’affaire en première instance puis après lui la cour suprême de Norvège, une affirmation relative à la nature de l’intention d’une personne est clairement une allégation relative à un fait sauf bien sur à affirmer que les intentions sont de pures illusions. Les procès d’intention sont faciles à faire mais force est de constater que par exemple en droit pénal, il est crucial de pouvoir tenter de démontrer l’existence ou non d’une intention.

Pourquoi la CEDH qualifie t‐elle de jugements de valeur ce qui est assez clairement un ensemble de jugements de fait ?

Ce jugement porte sur des faits qui sont difficiles à démontrer. Or pour ces faits, le même raisonnement devrait pouvoir s’appliquer que celui dont font l’objet les jugements de valeur dont la preuve est impossible à démontrer pour la cour. La distinction entre faits et valeurs ne correspond qu’imparfaitement à la démarcation entre affirmation démontrable et difficilement démontrable. Pour éviter de soumettre à un régime strict une affirmation difficilement démontrable en raison de sa nature, la cour a préféré qualifier de jugement de valeur ce qui en réalité est un jugement de fait.

Il semble que pour la cour la qualification de jugements de valeur réponde plus à la volonté de garantir une meilleure protection de la liberté d’expression qu’à une qualification exacte de la nature des jugements.

Elle introduisit cette distinction dans son arrêt Ligens c. Autriche en 1986. Dans cette affaire la cour a considéré comme constitutif d’un jugement de valeur le fait d’affirmer que le comportement d’une personne témoignait d’un opportunisme le plus détestable et était immoral et dépourvu de dignité.

Dans l’affaire Prager & Oberschlick c. Autriche en 1995, la Cour a estimé par exemple que le fait d’affirmer que des magistrats traitent d’emblée un accusé comme s’il était déjà condamné ou qu’un juge avait un comportement vexatoire et dédaigneux était constitutif de jugements de valeur.

Dans l’affaire Jérusalem c. Autriche (2001), madame Jérusalem avait lors d’une séance du conseil municipal dont elle était membre, qualifié une organisation qui demandait des subsides de « secte ». Les juridictions nationales y virent une déclaration de faits. La cour considéra que les déclarations en question reflètent des assertions objectives sur des questions d’intérêt public par le conseil municipal et constituent des jugements de valeur plutôt que des déclarations de fait.

Dans l’affaire Paturel c. France de 2005, le requérant avait été condamné pour diffamation pour les allégations proférées dans un ouvrage et visant à dénoncer un association anti sectaire. La cour a considéré, à l’inverse des juridictions françaises que les déclarations incriminées reflètent des assertions sur des questions d’intérêt public et constituent à ce titre des jugements de valeur plutôt que des déclarations de fait.

On remarque que cette fois le terme « objectives » a disparu et un lien semble confirmer (« à ce titre) entre le fait que les assertions portent sur des questions d’intérêt public et le fait qu’elles doivent être considérées en conséquence comme des jugements de valeur. Toute proposition portant sur des questions d’intérêt général n’est donc pas nécessairement une proposition axiologique, ce que sous entend la cour.