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Selon l’article 1116 du Code civil, « le dol est une cause de nullité de la convention, lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé ».

Il s’agit donc de manoeuvres commises par une partie pour inciter l’autre à contracter. Ces manoeuvres peuvent être selecteds ou passives. Le dol peut ainsi être invoqué lorsque lors de la conclusion du contrat une des parties cache certaines informations à l’autre.

En effet, la Cour de cassation a décidé que: « la réticence d’une partie , lors de la conclusion d’une convention, peut, dans certaines circonstances, être constitutive de dol, au sens de l’article 1116 du Code civil, lorsqu’elle porte sur un fait qui s’il avait été connu de l’autre partie, l’aurait amené à contracter à des conditions moins onéreuses ».

Les parties ont dès le stade de la formation du contrat (négociation), une obligation d’information l’une envers l’autre. Cette obligation d’information découle d’une obligation de bonne foi. Le dol est en quelque sorte le manquement d’une partie à son obligation d’information au stade pré contractuel.

La violence est parfois invoquée par le travailleur, non pas pour contester la validité de la formation de la relation de travail, mais pour contester la validité du consentement donné au cours de l'exécution du contrat de travail à telle proposition de modification formulée par l'employeur. Elle est plus fréquemment invoquée par le travailleur pour remettre en cause certains actes posés au moment de la rupture du contrat de travail (ex : démission donnée sous la menace d'un licenciement pour motif grave).

La jurisprudence rappelle à cet égard que pour vicier le consentement, la violence doit répondre aux conditions prévues par le Code civil : elle doit être déterminante du consentement ; elle doit être de nature à faire impression sur une personne raisonnable ; elle doit faire craindre un mal considérable ; elle doit être injuste ou illicite.

La menace d'un licenciement pour motif grave n'est généralement pas considérée comme constitutive d'une violence, à moins de circonstances particulières, telles que le caractère anodin ou factice ou encore l'absence de preuve des faits reprochés au travailleur. Le seul fait que le travailleur se trouve dans une situation de dépendance économique à l'égard de son employeur, ne suffit en tout cas pas à établir la violence.

Dans le cas de l’erreur, la volonté réelle n’est pas la volonté émise en raison d’une conception inexacte de la réalité. Pour être constitutive de vice de consentement, l’erreur doit porter sur la substance du contrat, soit la chose qui a déterminé la partie à contracter. Dans le cas du contrat de travail, il s’agit de la personne du travailleur. L’erreur de l’employeur portant sur les qualifications et l’aptitude du travailleur vicie donc son consentement.

Ce principe est une conséquence du caractère intuitu personae du contrat de travail. En effet, le contrat de travail est conclu en considération de la personne du travailleur (autre exemple : le contrat médical). Les conséquences du caractère intuitu personae du contrat sont les suivantes : le décès du travailleur met fin au contrat, le travailleur ne peut se faire remplacer et l’erreur sur la personne est un vice de consentement susceptible d’entraîner l’annulation du contrat.

Enfin, précisons que pour être retenue, l’erreur ne doit pas être inexcusable (soit une erreur que n’aurait pas commise une personne raisonnable et diligente dans les mêmes circonstances). Notons cependant que l’erreur est peu souvent alléguée dans le cadre d’un contrat de travail car la clause d’essai permet généralement d’y suppléer plus souplement.

Que la conclusion du contrat de travail implique le consentement de l'employeur et du travailleur constitue une évidence. On peut, à titre d'application, relever que c'est l'absence de consentement du travailleur qui est régulièrement invoquée pour contester l'existence d'un contrat de travail dans le chef d'un religieux dont les prestations de travail (enseignement, soins aux malades, etc.) constitueraient uniquement l'exécution des voeux religieux et du devoir d'obéissance qu'ils comportent.

D'autre part, le consentement doit être exempt de tout vice qui en affecterait la validité : erreur, violence et dol.

Le consentement s’oppose au formalisme. En théorie générale des obligations, le consensualisme est la règle MAIS en droit du travail, ce principe va parfois céder sous l’exigence de formes substantielles (le formalisme de protection).

Aussitôt que la relation de travail envisagée par les parties s'écarte, sur un point que le législateur estime décisif, de l'idéal type d'une relation de travail à durée indéterminée à temps plein et sans période d'essai, le consentement formel du travailleur doit être attiré sur cette ou ces modalité(s) particulière(s).

-> Dès qu’il y a un facteur de précarité, le législateur impose un formalisme de protection ! Ce n’est pas une exigence de preuve MAIS une condition de validité : il faut qu’il soit constaté par écrit au plus tard le premier jour de l’entrée en service sinon ce n’est pas un CDD.

-> Dans un grand nombre de situations, la loi impose un formalisme écrit NON PAS dans le but de faire preuve MAIS en vue de la qualification même du contrat ! Ce sont des formes substantielles et si le formalisme n’est pas respecté, le contrat n’est pas ce qu’on pense qu’il est (voir loi du 5 décembre 68). Lorsque le formalisme contractuel est imposé par la loi, il relève du premier niveau de la hiérarchie.

Quand on parle du consentement, cela veut dire à la fois le consentement libre (liberté pour chacun d’apprécier ses intérêts) et l’autonomie de la volonté : l’autonomie de la volonté ne se déploie pas avec autant de liberté en droit du travail que dans les contrats spéciaux parce que l’encadrement est impératif en droit du contrat de travail.

La loi du 3 juillet 1978, dans son article 6 prévoit formellement que toute stipulation contractuelle négociée dans la part de négociation préliminaire, qui serait contraire à la présente loi serait nulle pour autant qu’elle vise à restreindre les droits des travailleurs ou à aggraver ses obligations. Lorsque l’article 6 s’exprime ainsi, il consacre un principe unilatéralement impératif, cela veut dire qu’on peut s’engager à tout ce qu’on veut MAIS l’engagement ne vaudra que pour autant qu’il soit au moins conforme au standard de protection fixé par la loi. Tout accord qui restreindrait les droits des travailleurs ou qui alourdiraient les obligations des travailleurs n’aurait pas vocation à faire la loi des parties.

Cette affirmation doit être nuancée.

- Certaines dispositions sont d'ordre public : ainsi en va-­‐t-­‐il de celles qui prohibent l'engagement à vie (article 7 de la loi du 3 juillet 1978).

- La Cour de cassation a été amenée à considérer que d'autres dispositions sont bilatéralement impératives : édictées en faveur de l'une et l'autre partie (ex : la disposition interdisant de conclure une convention relative au délai de préavis avant le congé : article 82, § 3).

Le régime juridique de la réglementation du travail est assorti de sanctions pénales. On y verra la marque d'une réglementation d'ordre public même si la sanction pénale, ce « marqueur » classique d'une réglementation d'ordre public ne joue pas toujours un tel rôle en droit du travail.

On le conçoit volontiers : la prégnance d'un tel dispositif impératif ou d'ordre public est de nature à contenir ou limiter le domaine laissé à l'autonomie de la volonté des parties.

Le consentement doit être un consentement non vicié, donc on peut prendre en considération les différents vices de consentement. Attention, concernant le vice du consentement des parties, nous sommes dans la théorie de la formation de l’acte juridique et cela vaut donc pour la formation de l’acte par lequel on met fin à un acte juridique.

Il faut aussi penser au fait que dans la théorie générale des obligations, il faut aussi parfois un consentement pour mettre fin à l’acte par lequel on s’est engagé : les vices de consentement en droit du travail, et principalement le dol et la violence, sont le plus souvent utilisés du point de vue de la pratique pour jeter un doute sur les conditions dans lesquelles on consent à la fin d’un contrat de travail.

Pourquoi est-­‐ce qu’on se pose la question comme cela ? J’ai employé quelqu’un et je me rends compte qu’il vole dans la caisse. Je décide que je vais pourfendre le dossier, accumuler deux ou trois indices et puis lui dire soit qu’il accepte la démission d’office, soit j’entame des poursuites à son encontre.

-> Est-­‐ce que dans ce scénario je mets en oeuvre un vice quelconque de consentement ? La violence morale ? Il faut voir si elle est injuste :

- Si je n’ai pas l’ombre d’un élément sérieux pour accuser cela, alors la violence est injuste.

- Si, a contrario, il y a des éléments et que je suis dans la situation où je peux déposer plainte alors ma violence n’est pas injuste parce qu’elle n’était que l’exercice d’une voie de droit !

Comme toujours, ces conditions de validité sont les mêmes !

Le contrat d'occupation d'étudiant est, selon le cas, un contrat de travail d'ouvrier, d'employé, de représentant de commerce ou de domestique. Il est soumis aux dispositions correspondantes de la loi du 3 juillet 1978, sous réserve des dérogations et particularités contenues dans les articles 123 et suivants.

-> Ici on le fait parce qu’on est étudiant !

Dernier avatar du dialogue difficile entre la Cour de cassation et le législateur. La Cour de cassation a toujours éprouvé beaucoup de difficultés à admettre qu’on puisse être sous un lien de subordination quand on travaille chez soi. En rappelant ce principe, la Cour de cassation, au cours des années, est arrivée à dire qu’on ne peut pas concevoir qu’il existe une subordination sur le travailleur lorsqu’il reste chez lui !

C'est notamment pour résoudre les difficultés résultant de cette interprétation qu'a été adoptée la loi du 6 décembre 1996 relative au travail à domicile.

Cette loi complète la loi du 3 juillet 1978 par un Titre consacré au "contrat d'occupation de travailleur à domicile" (art 119). Ces dispositions concernent les travailleurs qui "sous l'autorité de l'employeur, fournissent un travail contre rémunération, à leur domicile ou à tout autre endroit choisi par eux, sans qu'ils soient sous la surveillance ou le contrôle direct de cet employeur".

Ces travailleurs sont désormais régis par les dispositions de la loi du 3 juillet 1978 applicables, selon le cas, aux ouvriers ou aux employés, sous réserve des dérogations inscrites à l'article 119 nouveau de la loi.