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Quelles incidences cela va‐t‐il avoir sur le droit de la famille ?

‐ Pluralisme des modèles : on ne se contente plus d’un seul modèle parce qu’on s’est rendu compte que les normes « uniformes » n’étaient plus acceptées par une partie importante de la population. Chacun a donc la possibilité d’organiser son modèle de vie familiale, le droit respectant ce pluralisme de modèles : certains veulent se marier, d’autres non… Le droit va accepter cela. Cela amène un certain nombre de juristes à ne plus dire qu’il y a un droit de la famille mais un droit DES familles. Le but du droit n’est plus d’imposer un modèle MAIS d’accompagner le choix que les individus font de leur droit de la famille. On va ainsi passer d’une « logique normative » (règles de comportements qui doivent nécessairement s’imposer à tous les citoyens) à une « logique sociale » (organiser les conséquences juridiques qui résultent pour les personnes intéressées des comportements qu’elles choisissent elles‐mêmes d’adopter dans leur vie personnelle).

‐ Les finalités de toutes les réformes ne sont plus des réformes collectives MAIS des finalités individuelles. Essentiellement la liberté de chacun et donc l’égalité de tous. Ce que le droit a essayé de promouvoir dans toutes ces réformes c’est l’individu. Il s’agit de promouvoir le respect par chacun de l’individu et des valeurs individuelles. Aujourd’hui, préserver la dignité de chacun à l’intérieur de la famille, c’est autrement plus essentiel que de se préoccuper de valeurs collectives = finalités individuelles sur lesquelles s’opère un consensus. Ce sont ces législations là qui sont aujourd’hui saluées par tout le monde parce qu’un consensus se fait pour dire que l’individu a beaucoup plus d’importance.

Ex dans le syllabus : avortement, adoption pour personnes de même sexe (libéraux prônent le fait que l’Etat doit se mêler le moins possible des relations individuelles entre les personnes), mariage, divorce, régimes matrimoniaux.

‐ Personnalisation de la norme juridique : l’objectif ou l’idéal dans une telle société, c’est qu’on est plus en mesure d’élaborer des normes générales et abstraites (on ne peut plus dire ce qui est bien pour tous), on ne peut que l’adapter à la situation de chacun. Elle n’a plus pour objectif de dire qu’elle est faite pour tous MAIS doit être adaptée à la situation de chacun.

Ex : il faut trouver pour chaque enfant, le type d’éducation qui lui est le plus adapté dans ce qu’il est dans sa matière d’être, etc.

Toutes les normes ne sont pas encore des normes personnalisées MAIS il y a en de plus en plus dans le droit de la famille !

‐ Délégation de la loi soit aux parties elles‐mêmes soit au juge qui doit prendre soin de trouver la solution la plus adaptée à chaque situation : puisqu’il n’est plus possible d’élaborer une norme générale et abstraite (lié à la logique normative), le législateur n’écrit plus dans la loi que tout le monde doit se conformer à tel type de règle MAIS on dit au contraire que ce sont les parties elles‐mêmes ou le juge, si les parties n’y arrivent pas, qui trouvera la norme la plus personnalisée.

Deux observations sont à faire :

‐ On ne présente peut‐être pas les choses de manière correcte en disant que cela aboutit à une famille désinstituée et un individu désinstitué qui pourrait faire le choix du modèle qui est le plus approprié pour lui. En réalité, on est toujours autant institué qu’avant. On est d’une certaine façon conditionné à penser que ce qui constitue une société idéale c’est une société basée sur une pluralité de modèles, etc. On est tellement convaincu que c’est l’idéal qu’on n’a plus vraiment le choix d’échapper à ces valeurs là où à ce modèle là. Il faut mieux utiliser le terme de libéralisme : l’hypermodernité occidentale est celle qui tenterait à considérer que le modèle pour tous est celui du libéralisme familial.

‐ Ce qui est à nos yeux le progrès exceptionnel réalisé en occident est cette idée de liberté et d’égalité. Nous sommes libres de faire nos choix, sans sentir le poids de ces limites, de ces restrictions. C’est l’aspect particulièrement positif de ces évolutions. Et le collectif dans tout ça ? Il a généré tellement de violations des DH, de souffrances, de douleurs que l’heure aujourd’hui est à la méfiance du collectif MAIS est‐ce qu’une société pareille est pensable ? Est‐ce qu’il ne faudrait pas en revenir à la renaissance avec un homme qui se pense à la fois individuellement et collectivement ?

La société élabore son modèle de famille pour tous parce qu’elle pense qu’il y a un modèle pour tous. Ex : il y a une école pour tous après la Révolution française.

L’Etat prend en charge le mariage comme ce par quoi passera l’organisation de la vie familiale. Dans ce modèle pour tous, on va retrouver des caractéristiques de la première modernité : ‐ Idée d’un ordre naturel : on dit souvent que la famille sort d’un ordre naturel, de la nature des choses. ‐ Finalités collectives : la destination du mariage est de servir la société en générale. Le mariage est l’institution sociale mise en place par la société afin de poursuivre des finalités collectives. En droit cela se traduit par la notion d’ordre public : toute l’institution du mariage, toutes les règles qui organisent les effets particuliers du mariage sont d’ordre public. Elles sont imposées par la société dan l’intérêt de la société.

‐ Hétéronomie : l’individu doit se soumettre à un ensemble de règles qui sont imposées par la société. La seule manière de vivre c’est en couple, par le mariage. Il y a donc pour l’être humain, l’indisponibilité pour tout ce qui concerne l’organisation de la vie en couple. On ne peut pas décider soi‐même ! De la même manière que ce ne sont pas deux personnes qui décident qu’elles divorcent MAIS c’est le juge qui les divorce : elles ne peuvent donc pas disposer de leur divorce ! Pour ce qui concerne cette règle, on voit bien que cette règle existe toujours aujourd’hui malgré toutes les évolutions que l’on va décrire. C’est encore la règle et l’esprit de la règle ! On n’est pas encore passé dans un modèle ultralibéral ou ultralibéraliste et permettre à des gens d’aller chez le notaire en disant qu’ils sont divorcés ou mariés ! Dans la pensée de l’époque, on ne parvenait pas à imaginer que ce soit les personnes elles‐mêmes qui puissent disposer de leur mariage.

‐ Hiérarchie : inégalité de l’homme et de la femme  différenciation des rôles, des places parce qu’à partir du moment où la famille doit remplir des finalités collectives, la société estime qu’elle doit elle‐même organiser la famille. Pour cela, il faut que chacun sache bien à l’avance qui est son rôle ! Dans cette matière là de penser, il faut un chef et à l’époque cela ne pouvait être que le mari !Tradition : dans la famille bourgeoise, le mot de tradition se traduisait par cette idée de transmission. La famille va se perpétuer à travers les générations en transmettant à la génération suivante d’abord son honneur, son patrimoine… Toutes ces valeurs caractérisent dans le Code Napoléon tout le livre premier des personnes. A la fois ce qui constitue la première branche du droit des personnes qui est le statut de la personne humaine et l’autre branche qui est le droit des relations familiales personnelles.

Quand on va dire à propos du statut de la vie humaine, qu’on ne peut pas disposer de son corps, la réponse du droit est de manière permanente l’indisponibilité : on ne décide pas soi‐même. Ex : on ne décide pas du sort de son corps après sa mort.

D’une certaine façon, le passage qui va s’opérer c’est entre toutes ces caractéristiques là à ce qui constitue l’exact opposé. Cela va permettre à l’individu de se dissocier à l’aide de sa liberté et de sa raison d’un ordre naturel des choses et de ces communautés d’appartenance. L’individu se trouve désormais au centre de l’organisation de la famille ! Il a le droit de décider lui‐même. La valeur de la vie n’est plus définie par la société mais par l’individu !

Nous allons faire des emprunts à d’autres branches du droit parce que tout le droit de la famille ne se trouve plus dans le code civil. Il faut compléter le droit civil de la famille par le droit judiciaire qui contient toutes les règles concernant les procédures du droit de la famille (divorce, adoption).

Droit fiscal : la fiscalité est pour une grande partie familiale. Le statut fiscal de chacun n’est pas le même selon la disposition de la famille.

Droit de la sécurité sociale : la situation familiale est prise en compte par le droit de la sécurité sociale.

Devant la Cour des DH, quand un particulier introduit un recours il l’introduit contre l’Etat belge (ce n’est pas un recours interne de l’ordre judiciaire belge).

Remarque : quand on parle de droit international pour nous européens, nous avons trois ordres juridiques internationaux et d’une certaine façon on peut symboliser les OJ internationaux par une sphère à l’intérieur de laquelle sont édictées des règles de droit international.

Est‐ce que des règles de droit qui sont élaborées dans un OJ international, et qui en principe n’engagent que les Etats, vont aussi pénétrer dans l’OJ interne, càd dire devenir applicable dans les relations entre deux personnes qui nouent des relations juridiques au sein de l’OJ belge ? Nous avons trois types d’OJ qui élaborent des règles internationales qui peuvent s’incorporer dans l’OJ belge et qui deviennent alors des règles de droit juridique belges.

‐ Ordre juridique mondial (ONU) : aucun gouvernement mondial à part le Conseil de Sécurité qui peut exclusivement prendre des résolutions quand il s’agit de mettre un terme à une guerre ou de prévenir la guerre MAIS à part ça il n’y a pas de parlement ! L’Etat ne sera engagé qu’à un traité international qu’à la condition que ses organes souverains aient ratifié les traités qui ont été signés dans cet ordre juridique.

Il est désormais inscrit dans notre C° un certain nombre de principes qui sont ceux de la société postmoderne, individualiste. Ces principes dont certains étaient déjà inscrits dans la C° belge en 1830, ont une forme juridique contraignante parce que notre CC° peut à tout moment être saisie de la question de savoir si une loi élaborée par le législateur est conforme à ces grands principes.

Droit administratif à travers le droit des services publics ou à travers la manière dont la société subsidie un certain nombre de principes privés qui vont intervenir dans la famille.

C’est le droit qui dans le C pénal utilise la technique de la répression, de la peine pour promouvoir des règles de droit de la famille ou au statut de la personne humaine. Ex : la législation sur l’avortement qui concerne la disponibilité de son corps se trouve dans le Code pénal parce qu’au temps du Code Napoléon, on avait à côté du droit civil, introduit dans le Code pénal, une série d’infractions tendant à organiser la vie familiale. L’interdiction de l’avortement c’est l’idée selon laquelle on a besoin d’enfants, une société ne peut pas prendre le risque de ne pas se reproduire.

Les sources du droit de la famille ne se limitent pas au livre premier des personnes. Si on s’en tient au droit civil de la famille, il y a une toute autre branche du droit civil de la famille que le droit des personnes = droit patrimonial de la famille : droit de la circulation des biens, de l’échange de biens au sein de la famille. Ce droit n’a pas été classé dans le Code Napoléon dans le livre premier des personnes mais dans le livre III « des différentes manières d’acquérir la propriété » : ce qui correspond exactement au droit de la circulation des biens. MAIS il y a aussi des manières d’acquérir la propriété qui vont résulter de la circulation des biens dans la famille. Le Code Napoléon organise trois sous‐branches :

Le Livre Ier du Code Napoléon se nomme « Des personnes ». On trouve à la fois l’ensemble des règles de droit qui organisent le statut de la personne humaine et l’ensemble des règles de droit qui organisent la famille dans ses aspects personnels. Quand on parle de personne, on l’oppose au patrimonial : entre les personnes et les biens, ce qui concerne les droits et obligations patrimoniaux, ce sont les droits et obligations par rapport aux biens. Quand on parle de droit et obligations personnels, ce sont les droit et obligations des personnes !

Pourquoi le Code Napoléon mélange‐t‐il ces règles ?

Parce que dans cette société là, l’individu en tant que tel n’a de sens, de statut qu’en tant qu’il appartient à sa famille et qu’en tant qu’il appartient à l’Etat‐nation dont il fait partie. On pensait que l’individu n’avait pas d’autre identité, statut, état civil que son appartenance à sa famille et à son état nation. On ne concevait pas qu’on parle de statut de la personne humaine sans parler en même temps de son statut familial parce qu’on était ce qu’on était dans sa famille.

Ex : lorsqu’on demande de faire une fiche d’identité on commence par demander le nom de famille, prénom, état civil, naissance.

L’identité juridique résulte du nom donné par la société, du prénom donné par les parents, de la nationalité parce que c’est cela qui définit notre appartenance à l’Etat‐nation et la famille. Donc mon statut, mon identité n’était rien d’autre que mon appartenance à l’Etat nation et à la famille tant et si bien que d’un point de vue strictement juridique on pouvait associer de manière très étroite le droit de la personne et le droit de la famille.

-> Association étroite du statut de la personne humaine et du statut de la famille.

Quand au statut de la famille et à l’appartenance personnelle, elle est constituée des deux grandes relations familiales personnelles que sont le mariage et la filiation. C’est une famille de droit parce que dans la perception qui est celle de l’époque, c’est la société qui institue elle‐même un modèle pour tous. L’institutionnalisation c’est le fait que tout le monde se soumis au même modèle : le mariage et la filiation dans le mariage !

Vu que le mariage est le modèle pour tous, il n’y a de la légitimité pour un couple qui veut vivre ensemble que par le mariage. Le mariage est l’institution organisée par la société pour permettre à un homme et à une femme de vivre ensemble et de procréer ensemble. Tout autre forme d’union entre un homme et une femme est illégitime et notamment le concubinage était illégal d’un point de vue juridique et sociétal : ceux qui ne naissaient pas dans le mariage étaient des bâtards ! Ceux qui ne se mariaient pas vivaient en marge de la société et n’avaient aucun droit.

Ce modèle pour tous était fondé sur un ordre naturel des choses (c’est la nature qui postulait qu’un homme et une femme soient attirés l’un par l’autre, entendent procréer et que cette union soit indissoluble). Dans la mentalité de l’époque, faire des enfants était une nécessité collective !

Quand le droit organise une règle juridique et qu’elle poursuit des finalités collectives avant la finalité personnelle, on l’appelle d’ordre public. Toutes les règles de droit qui vont organiser le mariage et le statut des personnes vont être considérées comme d’ordre public. Quand des individus sont soumis à des règles juridiques qui s’imposent à eux, ils sont dans une situation d’indisponibilité. Pour presque toutes les règles relatives au statut de la famille et des personnes, on est dans ce dont on ne dispose pas, dans ce qui échappe à la société humaine, dans ce qui est institué.

= Droit de la famille institué puisque que complètement imposé par la société !

Les textes de base de notre droit de la famille ce sont encore les textes du Code Napoléon. Lorsque Napoléon organise le droit de la famille de la première famille moderne, l’individu se trouve encore institué et est dans une position d’appartenance par rapport à un ordre naturel.

Le Code Napoléon est véritablement la transposition en règles de droit du droit du modèle de société de la première famille moderne. La famille est déjà dissociée mais reste soumise à un ordre des choses.