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C’est ce qu’il va se passer à partir de 1700 (Renaissance – Siècle des Lumières). Attention, il est évident que la révolution qui va se produire s’opère à la fin des années 1700 et elle s’exprime dans trois pays : Révolution Anglaise, Révolution Américaine, Révolution Française : c’est à ce moment là que s’opère la sortie de la société traditionnelle et la création de la société moderne.

La valeur fondamentale de cette société est la liberté : liberté de l’humanité délivrée de la croyance qu’il existerait un ordre et une fatalité des choses d’essence divine ou supranaturelle auxquels on ne pouvait que se soumettre, et liberté de l’être humain individuel, capable, par l’exercice de sa raison et de sa volonté, de définir lui‐même le sens de son existence et de construire lui‐même les modalités et les règles du « vivre ensemble », càd de ses relations avec autrui.

Cette révolution aura plusieurs caractéristiques :

‐ Véritable phénomène de séparation, d’émancipation par rapport à Dieu. Cela ne veut pas dire qu’il n’y aura plus de religion. Ce mouvement est celui par lequel l’homme prend conscience, décide que c’est lui qui sera désormais à la source de la vie, de l’organisation de la vie sociale. C’est désormais l’humanité qui sera la mesure de toute chose. C’est par référence à ce que l’homme veut construire qu’il lui appartient de décider lui‐même le type de société qu’il veut mettre en place (« Contrat social de Rousseau »). Cela sera aussi un facteur de progrès vu que l’homme prend lui‐même son destin en main.

‐ Séparation, dissociation dans le champ des activités humaines : puisque l’homme pense qu’il n’y a plus un principe surnaturel qui nécessairement organise tout le champ social et l’univers, les différents types d’activités humaines ne sont plus ordonnées à un tout global. Elles peuvent se dissocier les unes des autres et peuvent chacune répondre à une logique propre.

o Economie : production et échange des biens. Elle s’émancipe du religieux et elle peut désormais répondre à une logique propre fondée sur l’idée de raison, de progrès.

o Eglise : elle doit se séparer des autres champs d’activité humaine. Elle ne pourra plus ordonner toute la vie humaine et se sépare tout doucement de l’Etat.

o Art : il répond à cette propre logique qui est de produire le beau, l’esthétique, le sensible.

o Enseignement : avec la modernité, on a crée des écoles où on allait enseigner. Dans une société traditionnelle, il n’y a pas d’enseignement, on apprend par immersion (on apprend en refaisant ce que les parents font). D’ailleurs à partir du XVI et XVII, l’école met à part les enfants de la société.

o Politique

Cette société est caractérisée par la posture de confrontation qui est à l’opposé de la posture d’appartenance. On ose affronter le monde et on ne se met pas dans une posture d’immersion. L’homme se dit qu’il va construire le monde ! Les grandes découvertes ont contribué grandement à ce phénomène de dissociation et de séparation tout comme les guerres de religion.

MAIS il y a deux phénomènes qui vont faire en sorte que cette attitude d’émancipation ne sera pas complète ‐ L’homme va continuer à penser que si éventuellement il n’y a pas un principe de nature biblique qui commande à l’évolution humaine, il y a quand même un ordre naturel ou ordre humain des choses qui procède en quelque sorte de la nature humaine et par rapport à quoi l’homme n’a qu’à se soumettre parce que cela fait office de lui. Il y a donc quand même une forme de transcendance. Tous les penseurs de cette époque n’ont pas su s’émanciper à la manière de Nietzsche mais ils pensaient qu’il y avait quand même un ordre du monde et que par rapport à cela, l’homme qui ne se prenait pas encore pour un dieu, devait faire preuve d’humilité et de soumission. Cela a donné à penser qu’il y aurait un droit inscrit dans la nature qui s’imposerait à lui (droit que tous les hommes devraient respecter) = droit naturel. Ce droit naturel a des traces dans tous les champs d’activité humaine. Ex : destin d’une femme était de devenir mère et le destin des enfants était d’obéir (enfant = par nature un être faible)

Si on ouvre les travaux préparatoires du Code Napoléon, on va retrouver presque à chaque page le mot « nature » (« il est dans la nature des choses d’être cela »).

‐ Les hommes vont reconstituer des communautés d’appartenance, càd que les différentes structures dans lesquelles ils vont vivre au quotidien vont être des communautés dans lesquelles ils vont se sentir appartenir et qui leur imposent le sens de l’existence. Elles font sens pour eux. Le sens de l’existence, le destin des hommes est de faire vivre la communauté dans laquelle ils vivent et comme la première des collectivités est la nation/patrie, le premier élément d’identification des êtres humains c’est leur patrie, leur nationalité.

Les personnes se fondent dans une collectivité d’appartenance qui a plus de sens pour eux que leur propre vie. Le collectif est plus important que l’individuel ! Quand on s’inscrit dans cette référence, on considère que l’appartenance à l’église catholique nous définit nous même et qu’on n’a pas besoin de se définir.

Quid de la famille là dedans ?

Elle va de dissocier du tout global. On va commencer à vivre en famille. C’est en premier lieu dans la classe bourgeoise que va se produire ce mouvement de dissociation. C’est pourquoi quand on parle de famille moderne on parle souvent de famille bourgeoise. Ce qui la caractérise c’est typiquement le fait qu’elle se retire en famille. L’habitat bourgeois se mure. On se cache de la vie collective et on organise les pièces de manière à ce que tous les champs d’activité humaine soient séparés les uns des autres. Dans la famille bourgeoise, il y aura la différenciation entre l’homme et la femme. Chacun se sent faire partie d’une collectivité d’appartenance. La famille devient une valeur collective !

Si à l’échelon de l’humanité en générale, c’est désormais la posture de confrontation qui caractérise la vie sociale, à l’échelon individuel, c’est encore et toujours la posture d’appartenance qui va caractériser la manière de vivre. A cette époque là les jeunes gens n’allaient pas eux‐mêmes organisés leur mariage, le mariage allait entièrement être pris en charge par la famille au point d’ailleurs que symboliquement ce sont les parents qui annoncent le mariage de leurs enfants.

Dans ces deux types de famille, on pouvait dire de l’individu qu’il était institué, càd que les institutions sociales disaient comment il fallait se comporter et l’individu n’avait qu’à se soumettre aux règles de l’institution. Les liens familiaux étaient des liens obligés.

= Principe d’autorité : les individus se plaçaient et acceptaient de se placer dans cette soumission à l’autorité.

Nous parlons ici de l’occident et de la société traditionnelle. On peut considérer que l’occident a vécu dans une société traditionnelle jusque dans les années 1700 (charnière de la Renaissance – Siècle des lumières). A cette époque là, les penseurs ont été rechercher ce qui était déjà de type moderne dans la société romaine. La société traditionnelle va être utile pour rechercher des caractéristiques et manières de vivre que l’on va encore retrouver dans la première famille moderne et qui va modeler le droit de la famille.

Il s’agit d’une société holiste (schéma circulaire). Ce qui caractérise les sociétés traditionnelles ce sont deux choses bien précises :

‐ L’être humain pense que la source de « Tout » se trouve dans un principe extérieur à l’homme. C’est ce qu’on appelle la transcendance (hors de l’homme). Ce principe est de nature divine, que ce soit dans les sociétés polythéistes ou monothéistes. L’homme est une créature de Dieu et c’est ce dernier qui organise l’univers. Le rapport de l’homme aux choses, aux autres et à lui‐même y sont vécus comme si ce n’était pas l’homme qui les faisait advenir mais comme s’ils avaient été instaurés depuis toujours un être supérieur appelé Dieu.

‐ Puisqu’il y a un Dieu qui est le principe de tout, toutes les activités humaines sont organisées en référence à cette source transcendantale à l’homme. Dans une société holiste, le sort des morts est organisé pour tout le monde de la même manière. Dans ce type de fonctionnement sociétal, la vie collective l’emporte toujours sur l’individu. Chacun est affecté à la vie collective. La posture psychique (comment voir le monde et les autres) dans cette société se caractérise par 4 traits :

o Hétéronomie ou institutionnalité : les normes viennent d’un ailleurs ou d’un autre, d’un extérieur à soi = conséquence que ce que la vie collective l’emporte sur la vie individuelle.

o Hiérarchie : dans une société qui est organisée de manière collective où toutes les activités humaines procèdent d’un principe transcendant, supérieur, un certain nombre va occuper une place supérieure aux autres.

o Inégalité et différenciation des places, des rôles, des fonctions

o Prévalence de la tradition : il faut nécessairement continuer à fonctionner comme on l’a toujours fait. Le sens de l’existence est de s’inscrire dans cette vie collective, dans cette hétéronomie. Tous ceux qui ont encore une conception religieuse s’inscrivent dans cette posture psychique là.

Quid de la famille ?

La famille est un champ de la vie humaine qui comme toutes les autres activités humaines est inscrit dans ce grand tout collectif et est soumise à cette source extérieure à l’homme qui organise l’ensemble de la vie sociale et qui dit donc aussi comment il faut se comporter familialement. La vie familiale n’a pas d’autonomie, elle est soumise au prescrit de la société globale ou à la pensée de la société globale. Cela se traduit même dans la manière de vivre au quotidien parce qu’il n’y a pas de séparation de la vie familiale et de la vie collective dans la société traditionnelle.

L’habitat n’est pas fermé sur lui‐même dans une société traditionnelle. Rien n’est dissocié, tout est dans tout dans ce type d’habitat. On vivait en communauté et cela se voyait aussi lors des fêtes puisque toute la communauté se retrouvait.

Qu’est‐ce qu’elle avait de bon cette société ?

Elle structurait le lien social : elle parvenait à ce que les hommes puisse vivre ensemble. Personne n’était exclu à condition de respecter les conditions de vie sociale. Vivre ensemble, était la seule manière de survivre ! Cette posture est appelée posture d’appartenance : chacun est d’abord celui qui appartient au grand tout collectif. Il y a une certaine forme d’immersion de l’individu dans la vie sociale chacun trouvera le sens de son existence en se soumettant à la vie collective et en reproduisant ce que la vie collective demandait de reproduire. Il est plus sécurisant de se laisser prendre par la vie collective et par la répétition des mêmes actes parce qu’on n’a pas à se poser trop de questions sur l’existence à ce moment là.

A. Les liens familiaux juridiquement organisés

1. La parenté

Les parents se sont précisément tous ceux auxquels on est liés dans la famille lignage et ménage parce que se sont ceux avec qui on partage le même sang.

Dans le Code Napoléon, on qualifie « parent » d’une personne une personne qui lui est unie par un lien familial juridique fondé sur la communauté de sang ou, à tout le moins, sur l’apparente communauté de sang. Dans la parenté au sens classique, il convient, selon l’article 736 C civ de distinguer deux choses :

‐ Parenté par le sang : personnes qui descendent directement l’une de l’autre. On parle de degré pour parler de la proximité d’une personne par rapport à une autre dans sa parenté (on calcule les degrés par génération) : art 737 C civ.

‐ Parenté collatérale : ce sont ceux qui ne descendent pas les uns des autres mais qui ont un auteur commun. En ligne collatérale, on calcule la proximité en remontant à l’auteur commun et puis en redescendant (ma soeur est mon parent collatéral au deuxième degré) : art 738 C civ. Deux autres notions sont aussi importantes : art 733 C civ :

‐ Parents « utérins » : ceux qui sont apparentés par la mère

‐ Parents « consanguins » : ceux qui sont apparentés par le père Dans la parenté adoptive, on peut avoir exactement le même type de liens, cela a été possible postérieurement à l’adoption du Code napoléon. Le droit organise qui fait partie de la parenté par le sang et de la parenté adoptive.

2. L’alliance

L’alliance est le lien juridique familial qui unit une personne à son époux(se) et aux parents (par le sang ou par l’adoption) de son époux(se).

Lorsqu’une personne se marie, elle va se trouver par rapport à tous les parents de son époux (en ligne directe ou collatérale) dans un lien d’alliance. Elle va devenir l’alliée des parents de son mari. Cette notion d’alliance, puisque organisée par le droit, n’était valable que pour tous ceux qui se marient. En l’absence de mariage, il n’y aura pas de lien d’alliance en droit (belle‐mère de fait >< belle‐mère de droit)

B. Les liens familiaux non juridiquement organisés

Jusqu’il y a peu, il n’y avait pas de lien juridique familial hors le lien du mariage, le lien juridique de la parenté de sang et/ou le lien juridique de la parenté adoptive.

-> Liens de type familial hors de ces cadres juridiques étaient des liens de pur fait ! Comme ces liens n’étaient pas reconnus, ces personnes ne disposaient l’une à l’égard de l’autre d’aucuns droit ou obligations. La Cour européenne des DH est passée par là et a conféré une interprétation de plus en plus extensive de l’article 8 CEDH et de la notion de « vie familiale » en disant que cela recouvre la famille de droit et la famille de fait. Quand on vivait dans les années 60, la société organisait totalement la famille. Si on voulait vivre avec une femme, il fallait se marier ! La société imposait le schéma dans lequel on allait vivre et c’était à l’individu de s’adapter à ce schéma familial. En 30‐40 ans on a complètement renversé ce schéma. C’est l’individu qui organise ses relations familiales et qui demande à la société de s’adapter.

Qu’est‐ce qu’on appelle une famille ?

-> Concept très difficile à définir !

‐ La famille est le premier groupe social d’appartenance de l’être humain ; première communauté humaine à s’organiser et se structurer : les premiers liens d’attachement s’y tissent.

‐ Famille entendue dans deux sens différents :

o Famille lignage/étendue : tous ceux qui descendent d’un ancêtre commun et se trouvent unis par un lien de parenté, fondé dès lors sur l’existence d’un lien de sang commun, auxquels peuvent se rattacher ou non les personnes qui vont s’y trouver, elles, unies par un lien d’alliance

o Famille ménage/nucléaire/maisonnée : unis par un lien juridique voire même parfois par un lien de fait. Ils cohabitent sous le même toit ou dans la même propriété et assurent ensemble leur subsistance quotidienne

-> Lorsque ces réalités ne se recoupent pas dans la vie quotidienne, chaque individu perçoit dès lors sa famille comme ayant une double composante :

o Sa famille « au quotidien » composée de ceux et celles avec lesquels il cohabite

o Sa famille au sens large, composée de ceux et celles à l’égard desquels il est et reste uni par un lien familial qui transcende la réalité de la vie quotidienne

La composition de chacune de ces deux sphères n’est pas la même pour tous. Parfois il est possible de parler de ménage alors que la personne vit seule !

‐ Notre société occidentale contemporaine se caractérise par la coexistence de différents modèles de famille. Chaque individu peut être appelé, dans cette société, à connaître des séquences familiales distinctes et diversifiées au long de sa vie, et dès lors appartenir ou avoir appartenu à différentes familles successives.

‐ La famille et les liens familiaux organisent deux des composantes les plus intimes de la vie des hommes : la sexualité (et la procréation) et les relations de proximité biologique et/ou affective.

‐ On fait aujourd’hui une distinction entre la famille de droit et la famille de fait : on peut imaginer un système, ce fut celui dans lequel nous avons vécu jusqu’il y a peu, où c’est le droit, c’est la société à travers ses règles de droit qui dit qui fait partie de la famille lignage et de la famille ménage et on peut ainsi répondre facilement à la question de savoir qui fait partie de ma famille.

Ex : pas de possibilité de vivre en couple si on n’était pas marié

o Dans la famille de fait, c’est moi qui décide qui fait partie de ma famille. Elle se constitue sur base des relations que les êtres humains créent entre eux sans se préoccuper de savoir si elle est prévue par le droit

o Dans la famille de droit, notre Code Napoléon a considéré comme faisant partie de la famille à la fois les parents et les alliés.

L’arbitrage est une technique de règlement des conflits qui consiste à faire trancher par un tiers, choisi par les parties, un litige les opposant.

L’arbitrage est fréquemment utilisé dans la vie des affaires car il présente des avantages : rapidité, discrétion, solution équitable pour les parties (sur la question voir, par exemple, l’article de Louis B. Buchman et Eric Loquin, « Préférez l’arbitrage », Gazette du Palais, 14/16 septembre 2008, p. 9 et suivantes).

Les articles 1442 à 1491 NCPC (dans la rédaction issue du décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011) précisent ses conditions générales de mise en oeuvre et le régime des conventions et des sentences arbitrales.

Le domaine de l’arbitrage est largement envisagé. Peuvent y être soumis les mêmes litiges que ceux dont peuvent avoir à connaître les tribunaux de commerce sous la réserve essentielle qu’il ne peut concerner les matières qui intéressent l’ordre public (comme par exemple les procédures collectives).

Les arbitres sont de simples particuliers désignés par les parties. Aucune compétence particulière n’est exigée. Il est possible d’en désigner un ou plusieurs pourvu qu’ils soient en nombre impair. La procédure d’arbitrage repose sur deux techniques particulières : la clause compromissoire et le compromis d’arbitrage.

La clause compromissoire est « la convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat ». Il s’agit donc d’une clause par laquelle les parties conviennent de soumettre, à l’avance, les litiges qui pourraient naître de l’exécution ou plus certainement de l’inexécution de leurs obligations réciproques. Les clauses compromissoires doivent être, à peine de nullité, écrites dans la convention principale ou un document auquel celle-ci se réfère (conditions générales de vente, contrats-types...). Elles doivent désigner ou prévoir les modes de désignation de (ou des arbitres) et définir également leurs missions.

Leur validité suppose qu’elles respectent l’article 2061 du Code civil. Aux termes de cet article elles ne sont valables « que dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle ». Elles sont donc valables dans les contrats conclus entre deux commerçants. Elles le sont aussi dans les contrats conclus entre deux professionnels non-commerçants dès lors qu’ils agissent dans le cadre de leur activité professionnelle. La 1ère chambre civile (Civ. 1ère 6 mars 2007) en a jugé ainsi à propos d’une clause compromissoire insérée dans un contrat conclu entre deux agriculteurs agissant dans le cadre de leur activité. En revanche, ne sont pas valables les clauses compromissoires insérées dans un contrat passé entre un professionnel (commerçant, artisan…) et un non-professionnel (comme un simple consommateur) car ce dernier n’agit pas « à raison d’une activité professionnelle ». Le compromis d’arbitrage est « la convention par laquelle les parties à un litige déjà né soumettent celui-ci à l’arbitrage d’une ou plusieurs personnes ». Il s’agit donc d’une technique qui ne vise pas à anticiper un éventuel contentieux, mais à résoudre un litige présent. A peine de nullité, le compromis doit être écrit et déterminer l’objet de la contestation. Il doit désigner ou définir les modalités de désignation de (ou des) arbitre(s).

Le compromis est valable entre commerçants et parce qu’il ne constitue pas un renoncement anticipé à un droit, il l’est aussi, dans les actes entre professionnels et non-professionnels dès lors toutefois qu’il ne concerne pas certaines questions (telles que celles intéressant l’état des personnes ou l’ordre public).

Les sentences arbitrales

Quelle que soit la technique choisie, les parties peuvent demander aux arbitres de statuer selon deux modes distincts : soit en droit (dans cas les arbitres tranchent le différend en application des règles de droit en vigueur), soit en « amiable compositeur » (c'est-à-dire en équité). En toute hypothèse, ils doivent respecter les grands principes directeurs du procès énoncés par le NCPC (par exemple, le respect du contradictoire et des droits de la défense).

Les sentences qu’ils rendent doivent être motivées, signées, datées. Elles ont vocation à s’appliquer immédiatement. Cependant, et c’est précisément le point faible de l’arbitrage, si l’une des parties n’exécute pas la sentence, l’autre ne peut en obtenir l’exécution forcée qu’après avoir saisi le juge de l’exécution du TGI pour qu’il rende une décision « d’exequatur ». Celui-ci n’a pas à se prononcer sur le fond du litige, il doit vérifier uniquement la régularité formelle de la sentence et s’assurer qu’elle n’est pas contraire aux règles d’ordre public.

La sentence n’est pas susceptible d’appel sauf volonté contraire des parties. Les sentences sont toujours susceptibles d’un recours en annulation en cas de vice grave les affectant (par exemple, en cas de violation du principe du contradictoire).

Annonce du plan : La notion d’entreprise ainsi que l’environnement juridique dans lequel elle évolue étant précisés, l’étude des actes de commerce (Titre I), des commerçants (Titre II) et du fonds de commerce (Titre III) peut être abordée.

Le tribunal de commerce « connaît en dernier ressort des demandes jusqu’à la valeur de 4 000 euros » (article R. 721-6 du Code de commerce).

Au-delà de ce seuil, l’appel est possible à condition qu’il ait été interjeté dans le délai d’un mois à compter de la signification de la décision. L’appel a un effet suspensif. L’affaire est jugée selon la procédure de droit commun.

Un pourvoi peut être formé devant la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation dans un délai de deux mois à compter de la signification de la décision. Le pourvoi n’a pas d’effet suspensif.

Le tribunal de commerce est saisi par assignation qui doit être déposée au greffe au moins quinze jours avant la date de comparution à l’audience.

Les parties peuvent se défendre elles-mêmes en comparaissant en personne. Elles peuvent aussi se faire représenter, par un avocat, ou par un mandataire muni d’un mandat spécial.

La procédure est orale mais en pratique les parties déposent généralement des conclusions écrites. Le tribunal de commerce statue en formation collégiale (d’au moins trois juges) sauf lorsqu’un texte particulier prévoit un juge unique.

La procédure est publique. Mais, par exception, certaines audiences ont lieu en Chambre du conseil (c’est le cas notamment pour les jugements rendus dans le cadre des procédures collectives). Comme en matière civile, le président du tribunal dispose de pouvoirs particuliers. Il est d’abord juge des référés. Lors de ces procédures, il peut, en cas d’urgence et en l’absence de contestation sérieuse, ordonner de prendre certaines mesures demandées par l’une des parties. Il peut aussi, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire des mesures conservatoires pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le président est compétent, également, en matière d’injonction de payer. Organisée par les articles 1405 à 1425 du nouveau Code de procédure civile, l’injonction de payer est une procédure permettant d’obtenir rapidement du président du tribunal le paiement d’une créance relevant de sa compétence. Son mécanisme est simple. Il suffit au créancier de déposer au greffe une requête accompagnée de tous documents justificatifs (contrat, bon de commande ...). Si le président estime la dette bien fondée, il rend, de manière non-contradictoire, une ordonnance d’injonction de payer. Celle-ci est signifiée au débiteur qui dispose d’un délai d’un mois pour faire opposition devant le tribunal de commerce. S’il fait opposition, l’affaire est portée devant le tribunal. Dans le cas contraire, l’ordonnance devient exécutoire.

La compétence des tribunaux de commerce suppose de distinguer les règles de compétence matérielle (ratione matériae), celles de compétence territoriale (ratione loci) et de rechercher la portée des clauses attributives de compétence.

-> La compétence d’attribution

Les tribunaux de commerce sont des juridictions d’exception ce qui veut dire qu’ils ne sont compétents qu’en vertu d’un texte spécial.

A cet égard, article L. 721-3 du Code de commerce dispose que les tribunaux de commerce connaissent :

1° « Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit où entre eux ».

2° « Des contestations relatives aux sociétés commerciales ».

3° « Des contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes ».

Ce texte appelle trois observations principales. En premier lieu, il faut noter que l’application de article L. 721-3 du Code de commerce, qui consacre la conception « subjective » du droit commercial, suppose que les commerçants agissent dans le cadre de leur activité professionnelle. En deuxième lieu, la rédaction très large de l’article L. 721-3, 2° conduit à donner compétence aux tribunaux de commerce pour tous les litiges touchant à l’organisation au fonctionnement des sociétés commerciales.

Exemple tiré d’un arrêt rendu par la chambre commerciale le 10 juillet 2007. En l’espèce, des actions d’une SA avaient été cédées. A la suite de cette cession, un litige est né entre les cédants et les dirigeants de la société cédée. Ce litige portait sur la violation d’une clause de non-concurrence contenue dans l’acte de cession. Cette clause faisant interdiction aux cédants d’exercer une prestation de service auprès des clients de la société pendant une période de dix ans. Les dirigeants (et les autres associés) ont estimé que la clause n’a pas été respectée. Ils ont saisi les juges. La question s’est posée de savoir quelle était la juridiction compétente. La chambre commerciale, a considéré que la compétence appartenait au tribunal de commerce. Les juges se sont fondés sur l’article 732-3, 2° du Code. Ce texte précise que les tribunaux de commerce sont compétents pour les contestations « relatives aux sociétés ». En l’espèce, ils constatent que c’est un différend qui concerne la cession de titres d’une société. Conséquemment, ils ont donné compétence au tribunal de commerce.

En troisième lieu, observation doit être faite que l’article L.721-3, 3° consacre la conception objective du droit commercial : dès lors qu’un acte est qualifié d’acte de commerce, il relève des juges consulaires quelque soit la qualité de son auteur.

Ajoutons que les tribunaux de commerce sont compétents, en application de textes spéciaux, pour connaître des procédures collectives (procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires) dirigées contre les commerçants. Mais, qu’un certain nombre de litiges, bien qu’en relations avec la vie commerciale, échappent à leur emprise. C’est le cas, par exemple, des litiges opposant un employeur et un salarié dans le cadre d’un contrat de travail, les infractions pénales ou encore fiscales.

-> La compétence territoriale.

Conformément aux articles 42 à 48 du nouveau Code de procédure civile, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel se situe le domicile du défendeur. Si le commerçant est une personne physique, le tribunal compétent est celui du lieu où est situé l’établissement commercial. S’il s’agit d’un commerçant, personne morale, c’est celui où est situé le siège social. En présence de plusieurs établissements (ou succursales), il convient de faire application de la théorie dite des « gares principales » selon laquelle une personne morale peut être assignée devant l’un de ses principaux établissements dès lors qu’il présente une véritable autonomie.

Le droit commercial applique également les cas légaux d’extension de compétence prévus par l’article 46 du nouveau Code de procédure civile. En matière contractuelle, le demandeur peut, en outre, saisir la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou celle du lieu de l’exécution de la prestation de service. En matière délictuelle, il peut saisir la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi. Les clauses attributives de compétence.

En application de l’article 48 du nouveau Code de procédure civile les clauses attributives de compétence territoriale (c'est-à-dire qui dérogent aux règles normales de compétence territoriale) ne peuvent être stipulées qu’entre commerçants. Elles sont donc nulles lorsqu’elles sont imposées par un commerçant à un non-commerçant.

Il convient toutefois de réserver leur validité au respect de conditions de forme. De telles clauses doivent être spécifiées de manière apparente dans l’engagement de la partie à laquelle elle est opposée et cela afin que le consentement ne soit pas surpris (ainsi elle ne doit pas, par exemple, figurée au dos d’un bon de commande non signé). La clause doit, par ailleurs, être rédigée en langue française, être lisible, précise et dénuée d’équivoque. Les juges du fond disposent, en toute occurrence, d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Concernant les clauses attributives de compétence matérielle, les règles applicables sont plus complexes. De telles clauses tendent à soustraire un litige au tribunal normalement compétent (le tribunal de commerce pour ce qu’il nous concerne) pour le soumettre à une autre juridiction (par exemple le TGI). En l’absence de texte, ce sont les juges qui ont tranché pareilles difficultés en distinguant selon que les clauses en question attribuent compétence au tribunal « civil » ou au tribunal de commerce. Si elles donnent compétence au tribunal « civil » (tel qu’un TGI alors qu’elle appartenait normalement au tribunal de commerce), de telles clauses sont valables car celui-ci a plénitude de compétence. Il n’en va autrement que pour les domaines dans lesquels le tribunal de commerce possède une compétence exclusive (comme c’est le cas par exemple en matière de procédures collectives). Lorsqu’en revanche, ces clauses attribuent compétence à la juridiction commerciale, (au détriment d’une juridiction « civile »), la solution est plus nuancée. De telles clauses ne sont pas valables lorsqu’elles transfèrent au tribunal de commerce un litige qui ressort de la compétence exclusive d’une juridiction « civile » (par exemple un accident de la circulation dont seul le TGI peut connaître). Et de telles clauses sont également nulles lorsqu’elles sont imposées par un demandeur commerçant à un défendeur non-commerçant (Com. 24 oct. 1995, Bull. civ. IV, n° 258). A l’opposé, il semble, en l’état actuel du droit, qu’elles puissent jouer lorsque le demandeur est non-commerçant et le défendeur commerçant car, dans ce cas, il est loisible au demandeur civil de renoncer à l’option de compétence dont il dispose.

Les juges

Le statut des juges est régi par la loi du 16 juillet 1987. La particularité essentielle de ce statut tient à ce que les juges sont des commerçants élus. L’élection des juges obéit à des règles complexes qui sont celles d’un scrutin à deux degrés. Tous les cinq ans, au sein de chaque circonscription, sont élus des délégués consulaires par, notamment, les commerçants immatriculés au registre du commerce, les conjoints collaborateurs, les représentants de sociétés anonymes, ceux des sociétés à responsabilité limitée et des établissements publics à caractère industriel et commercial,… Une fois élus, les délégués consulaires ainsi que les membres anciens et en exercice des tribunaux et des chambres de commerce élisent les juges au scrutin plurinominal majoritaire à deux tours.

Sont éligibles les personnes âgées de trente ans au moins inscrites sur la liste électorale du ressort du tribunal de commerce et justifiant de cinq années au moins d’immatriculation au RCS.

Les magistrats consulaires sont élus pour deux ans lors de leur première élection et pour quatre ans lors des élections suivantes. Le président est désigné par les juges parmi ceux d’entre eux ayant exercé des fonctions dans un tribunal de commerce pendant au moins six ans. Il est élu pour quatre ans.

Les fonctions de juges ne sont pas rémunérées.

Le ministère public.

Depuis une loi du 10 juillet 1970, il appartient au procureur de la République de représenter le ministère public au sein de chaque tribunal de commerce.

Les principes gouvernant l’intervention des magistrats du Parquet dans les procès commerciaux ne présentent pas une grande homogénéité.

De manière générale, il possède un droit de regard (et doit être informé), sur les affaires qui mettent en cause l’intérêt général (par exemple en matière de procédure collectives). Pour le reste, il détient les pouvoirs de formuler des avis et présenter des observations pour toutes les affaires soumises au tribunal.

Les auxiliaires de justice.

Un certain nombre d’auxiliaires de justice, aux fonctions spécifiques, interviennent devant les juridictions commerciales. Parmi eux, figurent en premier lieu, les greffiers. Contrairement, aux greffiers des autres juridictions qui ont la qualité de fonctionnaire, ce sont des d’officiers ministériels. Ils ont une double fonction qui consiste d’une part à assurer le secrétariat de la juridiction et d’autre part à tenir, sous leur responsabilité personnelle, des registres spéciaux (ce sont eux qui tiennent le Registre du commerce et des sociétés).

Outre les greffiers, d’autres professionnels interviennent, mais ponctuellement, devant les tribunaux de commerce. C’est le cas, notamment, des administrateurs judiciaires, nommés par les juges consulaires, afin de représenter, d’assister ou de gérer les biens des personnes jugées par le tribunal (le plus souvent dans le cadre d’une procédure collective).

Peuvent également intervenir (même s’ils ne sont pas à proprement parler des auxiliaires de justice) d’autres professionnels tels que les experts (en diagnostic d’entreprise en particulier) dont la fonction consiste à donner un avis technique aux juges.

Enfin, les avocats peuvent intervenir pour représenter et assister leurs clients. Ils ne disposent toutefois pas du monopole de représentation. Les parties peuvent saisir seules le tribunal et assurer leur propre défense. Observons qu’en raison du caractère technique du contentieux commercial, la constitution d’avocat est souvent rendue nécessaire.

Ce sont les articles R. 721-1 du Code de commerce qui régissent, aujourd’hui, les tribunaux de commerce.

Ils sont créés par décret en conseil d’Etat et placés sous l’autorité du ministre de la justice. Ils sont répartis de manière inégale sur le territoire français.

Dans les circonscriptions qui n’en possèdent pas (principalement pour des raisons historiques), les litiges commerciaux sont soumis à la compétence du tribunal de grande instance territorialement compétent. Dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, c’est une chambre spéciale du tribunal de grande instance composée d’un magistrat professionnel et deux assesseurs commerçants, qui fait office de juridiction commerciale.

Réforme de la carte judiciaire

Le gouvernement a, par décret, mis en oeuvre la réforme de la carte judiciaire.

Concernant les tribunaux de commerce, le décret n°2008-146 du 15 février 2008 précise :

• que 55 tribunaux de commerce seront supprimés à compter du 1er janvier 2009.
• que 5 tribunaux de commerce ainsi qu’un tribunal mixte seront créés.

Il existe aujourd’hui 135 tribunaux de commerce, auxquels s’ajoutent 7 TGI à chambre commerciale échevinée et 8 tribunaux mixtes de commerce (ils sont situés en Outre-mer et présidés par un magistrat professionnel).

Le décret fixe les nouveaux ressorts des tribunaux de commerce.