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Ce serait une fausse idée de croire que le divorce est une création récente

‐ Droit romain : le divorce n’existait pas MAIS le mariage était conçu comme quelque chose qui se vivait au jour le jour. Le mariage se manifestait par l’affection des époux (= affection maritale), càd qu’on manifestait son affection au jour le jour. Quand il n’y avait plus d’affection, cela disparaissait.

‐ Christianisme : il va faire du mariage un sacrement pour canaliser les relations sexuelles et organiser la société. Effectivement, on va faire du mariage un sacrement et dès lors on ne peut revenir en arrière ! Le mariage est vu comme une union devant Dieu que l’homme ne peut pas dissoudre !

‐ Révolution française : on va rapatrier cela dans le droit civil en refusant que le droit canon s’en occupe.

Aujourd’hui, il existe même une possibilité de ne pas être marié religieusement ! D’ailleurs, en matière religieuse, il n’y a pas de divorce religieux ! L’Eglise ne veut jamais dire que c’est un divorce ! Elle va seulement considérer qu’il y a eu des formes d’annulation religieuse. A la révolution, on va avoir une conception qui n’excluait pas le divorce !

‐ Dans le Code napoléon, il y avait une place pour une forme de divorce, même si le mariage était en principe contracté pour la vie.

‐ Evolution ultérieure : l’évolution a été au contraire que le divorce n’était plus possible pour diverses raisons et les possibilités de divorce étaient très restrictives au XIX. L’idée était de dire que seul le divorce par consentement mutuel existait à un moment ! Il faillait veiller à ce que le couple divorce le moins possible.

‐ 1974 : nouvelle cause de divorce -> divorce pour cause de séparation de fait

‐ Réforme 1994 – 97 : procédures en divorce sont réformées. On organise notamment les règles de procédure relatives à l’audition de l’enfant, et on instaure le principe de l’autorité parentale conjointe, même en cas de divorce.

‐ Réforme de 2007 = réforme la plus importante. On supprime le divorce pour faute et on permet de divorce dans un délai considérablement accéléré.

Les statistiques démontrent qu’un mariage sur deux se termine par un divorce !

La séparation de corps prend fin par :

‐ Le décès d’un des époux, provoquant la dissolution du mariage

‐ Le divorce pour désunion irrémédiable qui peut être demandé après 1 an ou 6 mois de séparation de fait

‐ La réconciliation des époux met automatiquement fin à la séparation des époux sans formalités particulières. Une réconciliation suppose une reprise de la vie commune, la volonté de reformer une réelle communauté affective et le pardon des offenses.

En réalité, la séparation de corps était utilisée souvent dans les années 70 parce que le divorce était très mal vu à l’époque. A un moment, le législateur a failli supprimer la séparation de corps en disant que ce n’était plus utile MAIS dans la pratique, les rares fois où on recourt à la séparation de corps cela peut parfois avoir du sens.

Ce sont exactement les mêmes que pour un divorce pour désunion irrémédiable ou par consentement mutuel. Cela veut dire que ce n’est pas le juge de paix qui est compétent MAIS le juge de première instance ! Cela veut donc dire que l’on peut faire un divorce ou séparation de corps et ce sont les effets qui vont justifier le choix ! L’article 1305 nouveau C jud précise par ailleurs qu’une demande en séparation de corps peut à tout moment être transformée en demande en divorce, et inversement.

C’est un mode de relâchement du lien conjugal qui contrairement à la séparation de fait va organiser une séparation définitive sans que le mariage ne soit pour autant dissous.

Cette séparation va être organisée juridiquement quant à ses conditions et à ses effets.

Les mesures ordonnées par le juge n’ont qu’un caractère provisoire. Cela ne signifie pas que la mesure doit être limitée dans le temps (« temporaire »), mas qu’elles n’ont pas pour vocation de trancher un litige au fond ou au principal.

Ces mesures prennent fin soit au moment prévu dans l’ordonnance, soit si les époux se réconcilient ou s’ils divorcent. Dès qu’il y a une autre décision, c’est cette décision qui prend le dessus !

‐ La procédure de l’article 223 C civ est généralement mise en oeuvre dans deux types de situations :

o La procédure est introduite par une des époux au moment où la mise en place d’une solution de séparation est apparue nécessaire ou souhaitable aux yeux des époux, ou à tout le moins de l’un d’entre eux. La demande formulée tend ainsi à réglementer juridiquement les relations entre les époux à partir du jour de la séparation.

o La procédure est introduite pour résoudre une difficulté particulière et ponctuelle qui s’est subitement posée au sein du couple qui ne s’entend plus ou qui s’est déjà séparé. La demande tend à obtenir du juge qu’il prononce une mesure provisoire pour mettre de trancher le litige qui a surgi entre les époux, à propos de leurs relations personnelles ou à propos de leurs relations patrimoniales.

-> Le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation considérable !

‐ Les mesures sollicitées doivent être urgentes : un juge de paix ne peut trancher que s’il y a une urgence à considérer la séparation des époux. Elle doit être appréciée par rapport aux mesures à prendre. Si elles n’étaient pas ordonnées immédiatement, elles risqueraient de porter sérieusement atteinte aux intérêts d’une de époux ou de leurs enfants.

-> La procédure se déroule conformément aux articles 1253ter et s C jud.

‐ Principe : il arrive que les époux conviennent de se séparer et règlent de commun accord les conséquences de leur séparation, sous forme de convention. La validité de ce type de convention reste extrêmement controversée. Les gens peuvent se mettre d’accord de pleins de façons différentes.

‐ Trois remarques :

o Traditionnellement, le statut du couple et donc l’ensemble des droits et devoirs de nature personnelle qui découlent du mariage sont frappés d’indisponibilité. Les conventions relatives aux effets personnels du mariage devaient donc être interdites. Pourtant, ces conventions sont vues positivement, parce qu’on considère qu’un accord accepté vaut sans doute mieux qu’une décision de justice imposée.

La loi instaurant la médiation offre d’ailleurs une consécration légale aux conventions des époux relatives à leur séparation. Elle prévoit en effet la possibilité pour le juge d’acter les accords entre époux.

- Devoir de cohabitation : non suspendu mais n’est plus respecté en fait. Le non‐respect de celui‐ci ne reçoit plus de sanction directe et constitue même, à partir d’une certaine durée, la preuve d’une désunion irrémédiable permettant l’obtention d’un divorce pour désunion irrémédiable.

= Sanction indirecte

Au niveau du logement principal, celui‐ci fait aussi l’objet de dispositions. Est‐ce que l’époux pourrait vendre la maison s’il en est plein propriétaire ? Oui en droit de la propriété MAIS quand on est marié l’art 215 C civ prévoit qu’un « époux ne peut, sans l’accord de l’autre, disposer entre vifs à titre onéreux ou gratuit des droits qu’il possède sur l’immeuble qui sert au logement principal de la famille, ni hypothéquer cet immeuble ». Cette règle s’applique aussi aux meubles meublants. Pour que la vente soit valable, l’autre personne doit y consentir en tant que personne qui occupe le logement principal ! Pourtant, la jurisprudence dit qu’après un certain temps, il devient difficile de considérer cela comme le logement principal !

- Devoir de fidélité : il va rester tant que le mariage n’est pas dissous et la personne commettra donc techniquement un adultère. Mais nous avons vu que la sanction pour adultère n’est plus qu’une sanction indirecte !

- Devoir de secours : l’époux doit continuer à exécuter son devoir de secours ! En cas de non exécution spontanée, on ne peut pas procéder à une exécution forcée ou aller déposer plainte parce qu’on n’a pas de titre judiciaire avec le montant du devoir de secours.

Les deux époux décident de se séparer. Ils ne respectent donc pas leur devoir de cohabitation (sanction problématique). Donc, on va y avoir quelles sont les conséquences de cela.

Vu qu’ils ne recourent pas à une procédure judiciaire, le mariage reste maintenu.

Que se passe‐t‐il en cas de séparation de fait ?

La séparation de fait est la situation de fait procédant de ce que les époux ne vivent plus ensemble. Mais le mariage subsiste avec tous ses effets, bien que certains effets juridiques indirects soient liés à cette séparation. Elle n’est pas organisée juridiquement MAIS elle peut‐être juridiquement autorisée et organisée par le juge de paix dans le cadre de l’article 223 C civ.