Filtrer les éléments par date : juin 2014

Caractéristique fondamentale de l’évolution = désinstitutionalisation du mariage et de la relation de couple, et par voie de conséquence, sa privatisation, sa contractualisation et sa précarisation.

Dès lors, l’entrée en couple, le mode de vie en couple, le statut juridique du couple et la dissolution du couple sont perçus et revendiqués comme appartenant de plus en plus au champ de la vie privée et de l’autonomie de la volonté des individus, qui y voient une affaire personnelle échappant aux exigences du principe d’ordre collectif.

Cette désinstitutionalisation s’est traduite dans les faits sociaux par :

‐ Reconnaissance progressive de l’égalité fondamentale des époux dans leurs relations

‐ Rejet progressif de l’interdit social d’une vie de couple hors les liens du mariage

‐ Diminution du nombre de mariage et l’augmentation des situations de concubinage

‐ Libéralisation du divorce et augmentation du nombre de divorces.

‐ Emergence du couple homosexuel.

= Démariage : phénomène social global qui a consisté à détacher la relation de couple du mariage indissoluble et hiérarchisé du Code Napoléon et qui reconnaît désormais aux hommes et aux femmes la liberté de construire euxmêmes la destinée de leur vie de couple.

-> Irruption ou expression de la pensée et de la mentalité individualiste.

Lien entre les époux est basé sur un subtil équilibre entre un besoin d’être reconnu par l’autre et un besoin de rester soi‐même

= Lien fragile MAIS qui fait la spécificité du mariage !

>< Conception du législateur belge : mariage = pacte sui generis renouvelé au jour le jour !

‐ Le Code Napoléon réglemente une seule forme juridique d’union d’un couple (le mariage). Ainsi, la vie de couple et les relations sexuelles entretenues en dehors des liens du mariage (nullité absolue) étaient perçues comme contraires aux bonnes moeurs et aux règles fondamentales de la vie en société. On distinguait ainsi la sexualité licite et la sexualité illicite.

‐ Le mariage était toujours perçu comme étant, par essence, indissoluble. Même le divorce, organisé dans le Code Napoléon, devait être appréhendé comme une forme de consécration juridique du principe de l’indissolubilité du mariage. En effet, le divorce ne devait être prononcé que lorsqu’un des époux pouvait démontrer que son conjoint avait violé les devoirs fondamentaux du mariage, et donc avait porté atteinte à l’institution du mariage.

‐ Les effets personnels du mariage étaient totalement soustraits à l’autonomie de la volonté des époux. Ils étaient imposés par la société, raison pour laquelle les obligations personnelles du mariage étaient d’ordre public.

‐ Il n’y avait d’autonomie de la volonté que dans le domaine patrimonial, càd lorsqu’il s’agit d’organiser et de régler les effets de la conclusion du mariage sur les patrimoines des époux et de leurs familles respectives.

o Régime matrimonial (art 1387 C civ) : le Code civil consacrait le principe de la liberté de choix des futurs époux (régime de communauté, avantages matrimoniaux

o Droit des successions (art 1091 et 1093 + 1081 et 1082) : les époux et les parents des époux pouvaient régler leur succession respective : institution contractuelle

= Exception au principe général de l’interdiction des pactes sur succession future.

‐ La famille créée par le mariage était une famille hiérarchisée au sein de laquelle les places et les rôles respectifs étaient clairement répartis et catégorisés. Le mari avait la direction unique du ménage et de la famille = prééminence de l’intérêt collectif.

Cela va avoir plusieurs conséquences :
o Devoir d’obéissance de l’épouse dans les relations personnelles au sein du couple marié
o Incapacité de la femme mariée sur le plan patrimonial
o Droits du mari sur la personne de son épouse et sa faculté de suppléer à son incapacité
o Pouvoirs très étendus de gestion du mari dans le régime légal de communauté
o Direction exclusive du mari de l’éducation des enfants dans le mariage
= Puissance maritale + puissance paternelle !
-> Hiérarchisation juridique doublée d’une vision précise de la répartition des rôles au sein de la famille
conjugale !

C’est une loi qui date de 1991 qui a été intégrée à l’article 488bis C civ. Cette loi ne vise pas seulement les malades mentaux (elle peut le faire parce que lorsque quelqu’un a été enfermé en institution psychiatrique, il est indispensable de prendre des décisions sur la gestion des biens) MAIS aussi toute personne qui est totalement ou partiellement inapte à gérer ses biens (en raison d’une maladie mentale, vieillesse, provisoirement, etc.). Donc, à la différence de l’interdiction judiciaire qui vise aussi bien la personne que les biens, cette loi de 91 ne vise que les biens !

Ce que ce régime a de particulier est qu’il est plus respectueux de la situation particulière alors que tous les régimes d’incapacité mettent normalement la personne dans un régime qui est le même pour tous !

-> Il est possible que le juge de paix nomme un administrateur provisoire et détermine dans l’ordonnance quels sont les pouvoirs de l’administrateur. L’incapacité de celui qui est mis sous administration provisoire sera déterminée en fonction des pouvoirs attribués à l’administrateur provisoire. Ce régime est donc modulable !

Dans la réalité pratique, les juges de paix ne vont pas placer quelqu’un sous administration provisoire s’ils n’ont pas donné la possibilité à la personne de se défendre. Malheureusement aujourd’hui, la période de fin de vie retire beaucoup de possibilités de gérer leur vie aux personnes. Alors la plupart des juges de paix vont décider que l’incapacité sera totale. Cela étant, des garanties ont été prises parce qu’on peut aussi désigner une personne de confiance de la personne placée sous administration provisoire pour faire le lien.

Ce régime avait été mis en place pour les handicapés mentaux. D’un point de vue politique, il est très intéressant à analyser parce qu’il a été proposé par des parents d’enfants handicapés mentaux. Dès lors, les parents ne comprenaient pas pourquoi cet enfant là qui restait leur enfant dépendant d’eux, à 18 ans, il fallait l’assimiler à des déments ou des imbéciles. Ils ont obtenu que la loi leur donne la possibilité de demander au tribunal de prolonger la minorité de l’enfant avec la conséquence que ces enfants restent sous le même régime que celui qui était le leur jusqu’à leurs 18 ans et ils sont alors maintenus sous l’autorité de leur père et de leur mère.

Un parent n’est pas éternel et la loi a donc prévu que la personne puisse passer de la minorité prolongée au régime de la tutelle.

Depuis lors, les choses ont considérablement évolué et nous connaissons donc deux autres régimes d’incapacité des majeures :

‐ Minorité prolongée
‐ Administration provisoire

-> Ce sont les régimes que l’on utilise aujourd’hui : les deux autres sont donc de moins en moins utilisés et ils vont d’ailleurs disparaître avec la réforme qui est annoncée.

Ces régimes sont beaucoup plus adaptés à la vision que l’on a aujourd’hui de la deuxième famille moderne parce que ce sont des régimes qui tendent à prendre en compte la situation personnelle de celui qui malheureusement à l’âge de la majorité n’a plus la possibilité de prendre complètement en charge son existence.

Les choses ont déjà évolué dans le temps parce qu’au temps du Code Napoléon, il n’y avait que deux régimes d’incapacité : l’interdiction judiciaire et le conseil judiciaire. Ce ne seront plus des personnes placées en statut d’incapacité en raison de la loi MAIS en raison d’une décision judiciaire !

Les deux régimes sont très différents :

‐ Interdiction judiciaire : réservé à ce que le Code appelle les déments et les imbéciles, càd ceux qui ont complètement perdu leur raison. C’est une incapacité qui s’étend aussi bien à leur personne qu’à leurs biens et elle est totale. Une fois que le juge décide qu’il est interdit, il ne peut plus rien faire et même pas contracter mariage. Le régime qui permet de suppléer à cette incapacité est la tutelle : le tuteur va prendre en charge toute la direction de la vie personnelle et du patrimoine de la personne.

= Régime d’incapacité totale suppléé par un régime de tutelle (régime de représentation)

‐ Conseil judiciaire : réservé aux faibles d’esprit : il ne faut pas les placer en situation d’incapacité par rapport à leur personne mais seulement à leurs biens. C’est une incapacité spéciale limitée aux seuls actes prévus dans le Code civil : il n’y a que certains actes qu’ils ne peuvent accomplir. Pour ces actes, il sont placés sous un régime d’assistance : ils les accompliront eux‐mêmes mais moyennant l’assistance d’un conseil !

= Régime d’incapacité spéciale + régime d’assistance

Les incapables mineurs ont pour caractéristique d’être de plein droit incapables parce qu’on part du principe que toute personne qui n’a pas atteint l’âge de 18 ans en Belgique, est de plein droit un mineur ordinaire. L’autre type de mineur est le mineur émancipé : il est soustrait en partie au régime d’incapacité par une décision du tribunal de la jeunesse (cela se faisait beaucoup quand l’âge de la majorité était de 21 ans).

‐ Régime d’incapacité générale :

o Principe : le mineur est incapable quant à sa personne et à ses biens. Il est incapable de diriger sa personne, de poser des actes personnels ou quant à ses biens.

o Exceptions. Le législateur accepte que pour leur personne, les mineurs puissent disposer d’une capacité personnelle. Il n’y a pas beaucoup de lois ayant dérogé à ce principe

Ex : loi sur les droits du patient = exemple du passage de l’indisponibilité à la disponibilité. On a voulu reconnaître aux jeunes une capacité de décider pour tout ce qui concerne les actes médicaux. La loi exige qu’on demande l’avis de l’enfant quand le médecin exige que l’enfant a le discernement suffisant pour que l’enfant puisse décider (art 12 L)

-> Contraception ; avortement

En dehors de la loi, il y a un climat général, un certain état d’esprit avec la Convention sur l’Enfant qui implique qu’on essaye aujourd’hui de reconnaître au jeune, de plus en plus tôt, une certaine responsabilité pour la vie personnelle.

Ex : le jeune qui a 16 ans dit qu’il ne veut plus aller chez son père. Le juge va probablement dire que vu que l’enfant ne veut plus, il va accepter qu’il n’y aille plus. Par contre, pour ce qui concerne les biens, à l’heure actuelle, le principe est celui de l’incapacité et les exceptions sont très rares (contrat de travail qui établit un régime d’assistance : il peut en conclure un seul MAIS avec l’assistance de ses parents).

Cela étant, si le jeune, en ce qui concerne les biens, son patrimoine, s’il achète quelque chose avec son argent de poche, a priori, il n’a pas la capacité de l’acheter. Il faut bien comprendre que la sanction de l’incapacité d’un mineur par rapport à ses biens est la rescision pour lésion, la nullité n’est donc pas de plein droit (seulement pour certains types d’actes). La rescision veut dire que l’acte ne sera rescindable ou annulable que si le mineur a subi une lésion, càd soit que l’acte était intrinsèquement lésionnaire (= lésion intrinsèque), soit que l’acte était extrinsèquement lésionnaire parce qu’il était disproportionné par rapport aux ressources du mineur (= lésion extrinsèque).

Si l’acte ne peut faire l’objet que d’une rescision pour lésion, cela veut dire que s’il n’y a pas de lésion, on ne pourra rien faire : le jeune avait une capacité de fait.

‐ Régime de représentation :

o Principe : le mécanisme juridique par lequel il est suppléé à l’incapacité des mineurs est l’autorité parentale qui est exercée par le père et/ou la mère. Cette autorité est un effet de la filiation. Puisque le mineur est incapable par rapport à sa personne et à ses biens, l’autorité parentale s’exerce par rapport à la personne (= autorité sur la personne) et aux biens (= l’administration légale). Attention, s’il est capable, les parents ne le représentent plus !

-> Autorité sur la personne : les parents exercent l’autorité sur la personne de leur enfant sans autorisation (on leur fait confiance), étant entendu que s’ils exercent mal leur autorité parentale, alors on peut mettre en mouvement les mécanismes de protection ou d’aide à la jeunesse.

-> Administration légale des biens : pour les biens, il y a certains actes, où les parents ne sont pas totalement libres. Pour les actes les plus importants, ils doivent eux‐mêmes demander une autorisation accordée par le juge de paix. Il y a donc une forme de contrôle préalable de la manière dont les enfants vont gérer le patrimoine de leur enfant.

o Exception : lorsqu’un enfant n’a plus ni père ni mère, le mécanisme juridique qui permet de suppléer à son incapacité est la tutelle (art 389 C civ). Elle est de nouveau une tutelle par rapport à la personne et aux biens MAIS la grande différence c’est que la tutelle est toujours surveillée par le juge de paix qui nomme le tuteur. Il devra rendre compte en permanence au juge de paix parce qu’on s’en méfie encore plus.

Dans notre système, toute personne humaine du moment qu’elle est nait vivante et viable, jusqu’au moment de son décès, est par elle‐même sujet de droit. Elle a donc la capacité de posséder tous les droits qu’une personne humaine est susceptible d’exercer. La capacité d’exercer est la capacité d’exercer ces droits, càd d’être un acteur juridique, d’entrer sur la scène sociétale où on fait valoir soi‐même ses droits.

Est‐ce que toute personne a la capacité d’exercice de ses droits ? Non ! Et vu que cela va avoir une incidence sur le statut de la personne humaine, il est normal qu’on en parle dans ce titre II.

La règle de principe dans notre droit est qu’il n’y a d’incapacité que par exception. Une fois que c’est fait, il faut déterminer l’étendue de cette incapacité.

‐ Première distinction : incapacité qui porte sur la personne et/ou sur les biens = actes extrapatrimoniaux et patrimoniaux.

Ex : mineur : incapable par rapport à sa personne et par rapport à ses biens.

‐ Deuxième distinction : incapacités totales – générales – spéciales

• Incapacité totale : une personne peut accomplir aucun acte quelconque
• Incapacité générale : une personne est en principe incapable, sauf exception
• Incapacité spéciale : une personne est en principe capable, sauf précisément les incapacités spéciales = incapacités spécialement énoncées par le législateur.

Cela permet de comprendre que tout va dépendre du régime d’incapacité.

‐ Troisième distinction : cela va dépendre du régime qui est mis en place pour suppléer à une incapacité d’exercice. Quand une personne est placée par le législateur dans une situation d’exercer elle‐même ses droits, il faut bien qu’on fasse appel à quelqu’un d’autre. Le régime qui est mis en place peut être :

• Soit un régime de représentation : quelqu’un va agir (ex : le père et la mère) va agir en lieu et place. La conséquence est que l’incapable n’agit pas, il ne fait rien lui‐même !

A. Le nom et le prénom

‐ Nom : les règles relatives au nom sont un effet de la filiation. C’est évidemment ce qui explique que ans le Code Napoléon on avait mélangé les règles relatives à la personne et à la famille. La filiation d’une personne va déterminer son nom (art 335 C civ).

• Si la filiation paternelle et la filiation maternelle sont établies simultanément, alors on préfère le nom du père
• Si la filiation paternelle n’est pas établie simultanément que la filiation maternelle, alors on prendra le nom de la mère.

‐ Prénom : un peu plus disponible parce qu’il y a un choix possible qui est un effet de l’autorité parentale. Ce sont les parents (au sens de père et mère) qui se sont accordés pour nous attribuer, à notre naissance, notre prénom. Le choix est libre SOUS RESERVE que ce prénom ne soit pas un élément qui viendrait préjudicier à l’enfant. Si les parents estiment que l’officier civil ne peut s’y opposer, alors on pourrait s’adresser au juge = action d’état.

Ex : en France, des parents voulaient appeler leur enfant Mégane Renault et l’officier de l’état civil n’était pas d’accord alors ils ont été devant la Cour d’appel qui leur a donné raison.

B. Le sexe

Au niveau du passage de l’indisponibilité à la disponibilité, les règles de droit d’ordre public relatives au sexe ont été complètement modifiées par la loi de 2007. Dans la conception du Code Napoléon, il était impensable qu’une personne puisse appeler un médecin pour qu’il vienne lui modifier son texte. On n’avait donc pas imaginer qu’il puisse y avoir une autre règle que celle de l’indisponibilité du sexe. Une fois le sexe mentionné dans l’acte de naissance, on ne pouvait le modifier !

Jusqu’au jour où les personnes souffrant de transsexualisme (personnes dont le sexe psychologique ne correspond pas au sexe naturel) ont pu s’adresser à la médecine pour qu’elle vienne modifier certains éléments de leur sexe naturel. On ne sait modifier entièrement tout le sexe naturel MAIS seulement les caractéristiques physiques et hormonales.

Ces personnes qui s’adressent à la médecine pour changer morphologiquement ou hormonalement leur sexe, la loi est venue leur dire qu’une fois le sexe modifié, il suffit qu’ils viennent déclarer qu’ils ont changé de sexe. La seule chose qu’on leur demandera est l’attestation de deux médecins (un chirurgien et un psychiatre).

= Disponibilité parce que c’est l’individu qui décide. Le législateur reconnaît à l’individu le choix pour la personne de s’adresser au médecin pour changer de sexe et de s’adresser à l’officier de l’état civil pour mentionner qu’il a changé de sexe.

On va relever les éléments qui distinguent chaque personne humaine et qui permettent donc de nous repérer les uns par rapports aux autres. Ces éléments d’identification sont essentiellement le nom, les prénoms, éventuellement le titre de noblesse, et le sexe (même si certains réclament sa suppression définitive). Le sexe a été considéré comme ce qui permet de distinguer les êtres humains MAIS certains veulent supprimer cette différence qui est porteuse culturellement parlant d’inégalités.