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La jurisprudence

La jurisprudence joue un rôle essentiel dans l’élaboration du droit commercial. Ce rôle se manifeste d’abord, comme pour toutes les autres disciplines, par l’interprétation des règles de droit, interprétation qui contribue à la formation du droit commercial. Par exemple, la détermination des actes de commerce résulte, dans une très large mesure, de l’interprétation faite par les juges de l’article L. 110-1 du Code de commerce.

Mais, la jurisprudence joue, en droit commercial, une fonction qui dépasse la simple interprétation des textes. Elle est, en l’absence de texte, source de constructions prétoriennes. La théorie de l’abus de majorité ou de minorité en droit des sociétés, celle de la concurrence déloyale, ou encore lanotion celle du fonds de commerce, en sont des exemples. La formation du droit commercial est, en somme, étroitement liée à la jurisprudence.

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Les usages

Malgré la prédominance des textes écrits, le droit commercial accorde une place importante aux usages.

En l’absence de définition légale, on s’accorde pour les définir comme « des pratiques professionnelles anciennes et constantes que les commerçants d’un milieu déterminé suivent habituellement dans leurs relations commerciales et auxquels ils donnent une force obligatoire ». Exemple de jurisprudence récente : Com. 7 novembre 2006 (D. 2007, n°3, p. 151). En l’espèce, un mareyeur était poursuivi devant le tribunal correctionnel car il lui était reproché d’utiliser des techniques conduisant à une altération des qualités substantielles de certains fruits de mer vendus. Pour échapper aux poursuites, il se fondait sur un usage propre à la profession, usage selon lequel de telles techniques étaient utilisées par d’autres professionnels. La Cour de cassation, après les premiers juges, a rejeté cette argumentation car il était, en réalité, établi que cette technique n’était « ni constante, ni généralisée » se sorte qu’elle ne saurait être considérée comme un usage. Sur le plan strictement juridique, la doctrine distingue classiquement les usages conventionnels (ou de fait), des usages de droit.

Le fondement des usages conventionnels est à rechercher dans l’article 1160 du Code civil qui dispose « qu’on doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d’usage, quoiqu’elles n’y soient pas exprimées ». Autrement dit, lorsque les parties n’ont, sur un point particulier, conventionnellement rien prévu, dans la convention les liant, les usages (s’ils existent, bien entendu) ont vocation à recevoir application. Dans le silence du contrat, il est ainsi considéré que les parties ont souhaité être soumises aux principes ordinairement appliqués tous et, par conséquent, aux usages s’ils en existent.

En pratique, les usages conventionnels sont ceux qui, par exemple, vont fixer des délais d’exécution, de paiement ou encore des quantités indivisibles de marchandises. Ils ont généralement un champ d’action limité ; le plus souvent ils s’appliquent au niveau local.

De leur nature conventionnelle, découle un certain nombre de conséquences juridiques. Ils ne peuvent d’abord pas déroger aux lois impératives. Ils ne peuvent ensuite recevoir application qu’entre les commerçants contractants et ne sauraient être opposés, sauf accord exprès, à un noncommerçant ou à un autre commerçant si celui-ci agit en dehors de sa sphère habituelle d’activité. Il appartient, en outre, à celui qui souhaite s’en prévaloir de démontrer leur existence et leur contenu. La preuve peut se faire par tous moyens mais il est possible d’utiliser des attestations appelées « parères » qui sont délivrées par les Chambres de commerce et les organismes professionnels. Enfin, les usages conventionnels font l’objet d’une appréciation souveraine de la part des juges du fond ; leur violation ou leur méconnaissance ne donnent pas lieu à ouverture à cassation.

Les usages de droit, pour leur part, évoquent la coutume au sens du droit civil. Ils présentent, en effet, un caractère général, ils sont applicables à tous les contrats et en tout lieu. Le principe de solidarité entre codébiteurs d’un engagement commercial, la règle dite de la « réfaction » d’un contrat, ou bien encore les principes applicables à « l’anatocisme » en matière commerciale, en sont des exemples.

Ces usages peuvent compléter la loi sur certains points, la suppléer et même, dans certains cas, lui être contraires. L’usage selon lequel la solidarité est présumée entre commerçants codébiteurs déroge, par exemple, à l’article 1202 Code civil.

Ces usages de droit n’ont toutefois pas une force absolue : ils n’ont pas une valeur obligatoire pour les commerçants qui peuvent toujours en écarter l’application.

Les juges sont censés les connaître de sorte que la partie qui les invoque n’a pas à en rapporter la preuve. Ils n’échappent pas, à la différence des usages conventionnels, au contrôle de la Cour de cassation.

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Les textes écrits

Parmi les textes écrits, une distinction doit être faite entre les lois et des règlements d’une part, et les textes élaborés par des autorités privées ou indépendantes.

Les lois et les règlements 22

La loi constitue le cadre juridique principal des activités commerciales. Cela résulte de l’application de l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 qui dispose que la loi détermine les principes fondamentaux du régime « des obligations commerciales ». Des pans entiers du droit commercial sont donc régit par des dispositions législatives : le fonds de commerce est régi par une loi du 17 mars 1909, les sociétés commerciales sont soumises à une loi du 24 juillet 1966, les établissements de crédit à une loi du 24 janvier 1984, le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises à une loi du 25 janvier 1985....

Comme c’est le cas pour les lois civiles, ces lois commerciales doivent être conformes à la Constitution. Elles doivent également ne pas porter atteinte au principe dont la valeur constitutionnelle a été consacrée, ce qui est le cas en particulier de celui de la liberté du commerce et de l’industrie.

Observons que l’ensemble des lois commerciales se trouve, depuis une ordonnance du 18 septembre 2000, insérées dans un Code de commerce comprenant désormais neufs livres. Cela étant, il faut constater que les lois n’occupent aujourd’hui qu’une partie du champ légal. En raison de la répartition des compétences des articles 34 et 37 de la constitution et du recours aux ordonnances, de nombreux domaines de l’activité commerciale sont régis par des textes émanant du pouvoir exécutif. Sans compter que, les principales lois sont généralement complétées par des décrets d’application qui en précise très substantiellement le contenu. La loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales fait l’objet d’un important décret du 23 mars 1967, celle du 26 juillet 2005 sur le redressement judiciaire d’un décret, non moins essentiel, du 28 décembre 2005 … Par un décret du 25 mars 2007, le législateur a doté le Code de commerce de sa partie réglementaire. Sept ans après la partie législative, il a procédé à la « recodification à droit constant de la partie réglementaire ». Désormais, le Code de commerce (comme d’autres Codes) contient donc deux parties : une partie législative (articles identifiés par la lettre « L ») et une partie réglementaire (articles en « R » et en « A »). Remarquons, qu’un parallélisme des formes a été respecté. La numérotation des articles de lois renvoie à la numérotation des articles réglementaires (exemple : l’article L. 121-1 définit le commerçant, personne physique. L’article R. 121-1 vient préciser la situation du conjoint du commerçant).

Il faut observer, enfin, que nombreux arrêtés (ministériels notamment) s’ajoutent aux décrets, pour réglementer également les activités commerciales. Même si, généralement, ces arrêtés ont un champ limité, leur rôle n’est pas négligeable. La matière se trouve, enfin, influencée, par des circulaires et des réponses ministérielles. Ces textes, bien que dépourvus en principe d’effets normatifs, ne sont pas à négliger car ils contribuent à orienter l’application du droit commercial. En somme, on le mesure, les sources écrites sont nombreuses car elles émanent de toutes les autorités publiques.

Les textes des autorités privées et des institutions indépendantes

Le droit commercial est un droit sur lequel ses sujets ont toujours marqué leur emprise en participant à l’élaboration des principes destinés à régir l’exercice de leurs activités. Certains auteurs n’hésitent pas ainsi à relever l’existence d’un mode « de régulation privé des activités commerciales ».

Les autorités privées comprennent les groupements professionnels (tels que des syndicats) qui dans un souci général d’organiser leur secteur d’activité, adoptent des normes, des codes à l’usage des commerçants.

Les autorités indépendantes sont constituées d’organismes auxquels les autorités publiques ont confié des missions d’ordre général et d’intérêt public. L’Autorité des marchés financiers ou encore l’Autorité de la concurrence en sont des exemples. Les textes adoptés par ces autorités restent toujours subordonnés à la loi. Pour autant, leur incidence ne doit pas négligée car ils ont souvent une valeur contractuelle à l’égard des personnes membres de l’organisme les ayant adoptés. Par ailleurs, les tribunaux peuvent utiliser ces textes pour apprécier les comportements de certains professionnels, ce qui leur donne un « aval » jurisprudentieliv. Enfin, les normes adoptées par ces autorités peuvent faire l’objet d’une homologation par arrêtés ministériels, elles ont alors force obligatoire.

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Les sources nationales

Les textes écrits, au sens large, constituent la source essentielle du droit commercial (a). Mais, un rôle important est cependant accordé aux sources non écrites (b). Par ailleurs, la jurisprudence, même si cela n’a rien de singulier, est une source primordiale du droit commercial (c).

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Les caractères du droit commercial

Le droit commercial est un droit qui présente un certain nombre de spécificités. Parmi celles-ci, il faut, en premier lieu, observer, qu’il s’agit d’une discipline qui présente une forte spécialisation : le droit bancaire, le droit des sociétés, qui sont par exemple des disciplines rattachées au droit commercial, comprennent des règles très techniques au point d’être devenues des matières « autonomes ». Le droit commercial est ensuite un droit influencé par d’autres disciplines. Il n’est d’abord par le Code civil. C’est, par exemple, en application de la théorie générale des obligations qu’est appréciée la validité de nombreux contrats de la vie commerciale (contrats de vente, contrats de distribution...). Il l’est ensuite par le droit fiscal. Il est manifeste, à ce propos, que bon nombre de décisions prises par les commerçants (mode de distribution, forme sociale de leur société…) le sont à l’aune des règles fiscales. Le droit du travail influence, aussi, à sa manière, le droit commercial. Les règles issues du Code du travail s’appliquent en effet à toutes les personnes qui exercent le commerce en qualité de salarié ; ce qui sous certains aspects (notamment le caractère protecteur du droit du travail) influence l’application des règles commerciales.

Le droit commercial est encore sous le contrôle du droit pénal des affaires qui en sanctionnant certaines pratiques, influence dans le même mouvement la vie commerciale. D’autres incidences pourraient, enfin, être trouvées du côté du droit public ou du droit du droit international (public et privé).

Un autre caractère du droit commercial repose ensuite sur la circonstance qu’il est un droit en pleine évolution. Que ce soit sous l’influence du législateur français, communautaire, ou des pratiques suivies par les commerçants, les modifications de ses règles sont assurément plus fréquentes que n’importe quelles autres disciplines (Exemple : la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 qui a modifié le droit commercial sur de nombreux points).

Enfin, la dernière spécificité du droit commercial tient à ce qu’il applique des règles propres, différentes de celles du droit civil. Ce sont deux idées : celle de rapidité et celle de sécurité qui permettent expliquer de telles particularités.

La vie commerciale a besoin de rapidité. Aussi le droit adapte certaines de ses règles : en matière de preuve, la loi consacre un principe de liberté de la preuve ; en matière contractuelle les commerçants recourent fréquemment à des contrats-types et utilisent des techniques particulières telles que, par exemple, la faculté de remplacement ou, en matière contentieuse, la technique d’arbitrage (vois infra).

La vie commerciale a besoin ensuite de sécurité. Cette exigence se traduit là aussi par l’existence de principes propres. Pour sécuriser certaines opérations, le droit commercial impose parfois le respect d’un formalisme (par exemple en matière de lettres de change, de vente d’un fonds de commerce).

Dans d’autres cas, il impose le respect de mesure de publicité (par exemple l’inscription des commerçants personnes physiques et morales au registre du commerce et des sociétés). Enfin, et toujours pour satisfaire le même impératif, le droit commercial impose des exigences particulières (comme celle de tenir une comptabilité) ou suit des règles propres (comme le principe de solidarité entre codébiteurs d’une même dette commerciale par exemple).

En conclusion, il faut observer que depuis quelques années, la notion de droit commercial est en crise. Certains auteurs lui reprochent de ne pas rendre suffisamment compte des règles applicables à la vie commerciale. Ces auteurs font observer que l’exercice de toute activité suppose l’application de règles beaucoup plus nombreuses que celles contenues dans le Code de commerce (règles sociales, fiscales, pénales…). Aussi propose-t-on de la remplacer par une autre discipline qui pourrait être le droit des affaires ou le droit de l’entreprise.

Pour l’instant, sans entrer dans l’argumentation, il faut bien constater que le droit commercial reste toujours le droit applicable à l’entreprise, sans qu’il n’ait été remplacé par une autre discipline. Il existe ainsi un Code de commerce, qui contient l’essentiel de la réglementation commerciale, et non pas de Code de droit des affaires ou de l’entreprise. Le recours à la notion de droit de l’entreprise permet toutefois de rendre, immédiatement lisible, le domaine d’application du droit commercial. En cela, et en attendant une consécration législative, cette qualification présente tout son intérêt.

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