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C’est une prérogative organisée par la loi qui dit que l’un des contractants donne des ordres et l’autre obéit (art 17, 2° L 3 juillet 1978). Quels ordres le contractant qui occupe le pole direction peut-­‐il donner ? Ce sont des ordres qui touchent au contenu de la prestation de travail, d’une part, et qui permettent d’édicter les modalités du travail, d’autre part. Quand on dit les choses comme ça et qu’on pense au charbonnage du début du XIX, il n’y a pas beaucoup de difficultés !

L’organisation par le contrat de travail s’est progressivement disséminé dans tous les secteurs d’activités : il n’est pas rare de dire aujourd’hui que tous les métiers peuvent être organisés sous la forme d’un contrat de travail !

Ex : un médecin dans un hôpital, est-­‐ce qu’il doit téléphoner à son patron dès qu’il pose un acte ?

La Cour de cassation a dit que la subordination est la prérogative de direction, faculté de déterminer les modalités d’exécution du travail à accomplir MAIS pour que ce lien soit réel, il n’est pas nécessaire qu’il soit exercé en permanence : pas de pouvoir de contrôle permanent et absolu !

Par ailleurs, le fait que le contrat de travail se caractérise par cela, fait que le contrat de travail est caractérisé par un certain intuitu personae à l’égard du travailleur : le travailleur va chercher n’importe quel emploi compatible avec sa compétence et l’employeur va chercher le travailleur le plus précisément adapté : le choix se fait donc sur la tête du travailleur. Le travailleur n’est donc jamais substituable : ce n’est pas à lui de déterminer qui pourrait le remplacer ! Au delà de cette remarque on va plus loin en disant que le contrat de travail implique toujours dans le chef du travailleur que ce soit une personne physique.

Quelle est à l’heure actuelle la difficulté que pose l’exigence du lien de subordination ? A l’heure actuelle, tous les métiers peuvent être exercés soit par le mécanisme d’un contrat de travail, soit par la forme d’une collaboration indépendante (l’avocat peut aussi être salarié). Cela crée un problème parce que si tous les métiers peuvent être exercés sous la forme de salariés ou de travailleurs indépendants, si on dit les deux à la fois, cela veut dire que tous les métiers peuvent être exercés soit sous la forme salariée, soit sous la forme indépendante. MAIS alors comment reconnaître l’une de l’autre ? Pourquoi le problème se pose-­‐t-­‐il, parce que quand les deux peuvent être exercés, cela revient à dire que cela n’a pas d’importance : ce qui veut dire que de toute manière, quel que soit le choix que l’on opère, on va réaliser du travail productif et utile OR pour cela, il faut tout de même que ce travail soit un peu organisé. Cela veut dire qu’aussi bien quand on travaille comme indépendant que quand on travaille comme salarié, on travaille de manière organisée.

-> Cela veut dire quoi du travail organisé ? La difficulté de notre situation contemporaine c’est que quel que soit le statut juridique, on travaille de manière plus ou moins organisée : il existe des mécanismes de contrôles, planning du travail. Si l’indépendant voit son travail s’inscrire dans un planning, comment reconnaître le travail indépendant du travail salarié ?

-> Cette question est réellement difficile : le législateur a été amené à s’interroger sur cette situation et il l’a fait sous la forme de la loi programme du 27 décembre 2006 : on avait jamais vu jusqu’à alors le législateur, consacrer que lorsqu’on fait choix d’un mode d’organisation du travail, on le fait en pleine liberté (on peut choisir entre les deux). Par là, le législateur prend acte du fait qu’à peu près n’importe quelle activité peut être exercée n’importe comment ! MAIS si on fait choix d’une qualification juridique, il faut veiller à rester cohérent, ce n’est pas seulement un choix d’étiquette : il faut veiller à ce que toutes les modalités d’exécution restent parfaitement cohérentes avec le choix opéré initialement. Ce qui compte ce n’est pas simplement le titre que l’on va donner MAIS la cohérence dans le comportement.

Les critères qui permettent d’apprécier l’existence ou l’absence du lien d’autorité sont :

-­‐ La volonté des parties telle qu’exprimée dans leur convention

-­‐ La liberté d’organisation du temps de travail

-­‐ La liberté d’organisation du travail

-­‐ La possibilité d’exercer un contrôle hiérarchique (voir article 333, § 1)

Signalons toutefois que l’intitulé de la convention, l’inscription auprès de la TVA, l’inscription à la Banque-­‐carrefour des entreprises, l’inscription auprès d’un organisme de sécurité sociale (s.e. pour travailleurs indépendants), de même que la manière dont les revenus sont déclarés à l’administration fiscale, « sont à eux-­‐seuls, impuissants à qualifier adéquatement la relation de travail (voir article 333, § 3).

Enfin, notons que si la Loi-­‐programme réservait (sans autre forme de précision) au Roi la possibilité de préciser, le cas échéant, des critères sectoriels le cas échéant de type socio-­‐économique (au risque de revenir sur la distinction « historique » entre dépendance économique et juridique), la pas a dès à présent été franchi par les modifications qui y ont été insérées par la loi du 25 août 2012 (voir ci-­‐après, « présomptions »), pour les secteurs concernés (voir les articles 337/1 et 337/2, ce dernier en vigueur au 1 janvier 2013).

Le contrat de travail est le contrat par lequel une personne, le travailleur, s’engage à fournir un travail contre rémunération et sous l’autorité de l’employeur. Les différents contrats de travail prévus par la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail (M.B., 22 août 1978) supposent donc la réunion de trois éléments

Nous sommes dans une relation contractuelle qui implique :

-­‐ Une prestation de travail (travail à accomplir)

-­‐ Ce travail va se caractériser comme étant un travail devant être accompli à titre onéreux (il ferra l’objet d’une rémunération)

-­‐ Finalement ce travail sera accompli dans un contexte relationnel très particulier, il sera exécuté sous l’autorité du donneur d’ordre (lien de subordination). Cette notion est le coeur de l’affaire ! Elle n’est pas très compliqué à comprendre : structure de travail qui caractérise la situation très inégale des parties à la situation de travail. A l’heure actuelle, le droit du travail a pris une ampleur considérable et la question de savoir si on est en présence d’un lien de subordination est une question qui peut devenir délicate.

Attention, même si ce troisième pilier est en effet bâti sur du matériel contractuel, ce pilier, lui aussi a fait l’objet de toutes les sollicitudes de la part du législateur. Ce droit du contrat de travail n’est pas simplement du droit des contrats comme on a pu en connaître MAIS c’est tout de même un contrat très singulièrement revisité par le législateur. Lorsque la question sociale explose à la fin du XIX, elle explose parce que la relation de travail entre employeur et travailleur n’est organisée que par le contrat de loi de travail déposé dans le Code civil qui prévoit l’égalité par principe, des parties contractantes.

Si l’insurrection est là en 1886, c’est notamment pour le motif que cette promesse d’égalité n’est pas tenue, que les conditions sont insoutenables et que ce contrat n’en est pas un. Le législateur va s’attacher aussi au domaine du contrat pour conformer ce contrat d’une autre manière qu’il ne l’était jusqu’alors. S’il est vrai de dire qu’il existe un droit du contrat de travail qui est bel et bien une partie importante du droit du travail, qui fait l’objet de plusieurs lois contractuelles (elles configurent le contrat de travail).

Qu’est-­‐ce qui distingue le droit du contrat de travail d’un autre droit du contrat ? Le législateur, même s’il s’exprime sous la forme de loi contractuelle, impose sa loi au contrat de travail alors que normalement dans les autres contrats, le législateur le fait de manière supplétive. Lorsque le législateur va fixer par des lois contractuelles pour dessiner l’organisation des droits et obligations du contrat de travail, le législateur régit ces dispositions contractuelles dans un cadre légal impératif au contraire de la plupart des contrats spéciaux : il ne sera guère possible pour les parties de s’en écarter !

Est-­‐ce que quand on dit qu’une règle est impérative, les parties contractantes ne pourront s’en écarter ? On veut rappeler l’une des originalités du mécanisme du droit du travail, à savoir les modalités d’impérativité : semi-­‐ impérativité : disposition par laquelle le législateur impose une règle de protection vis à vis du travailleur à laquelle on pourra déroger via un mécanisme de négociation.

Il y a un autre mécanisme propre qui est celui de l’impérativité unilatérale : formulation d’une règle de protection qui vise à protéger une partie des destinataires de la règle, la partie faible, partie dont le législateur pense qu’elle éprouve un besoin de protection.

Ex : CCT qui fixe des barèmes de rémunération. Lorsque qu’une CCT prévoit une règle au terme de laquelle dans tel secteur d’activité, telle fonction se voit assigner un barème minimal de rémunération. En quoi est ce que c’est une règle unilatéralement impérative ? Si un travailleur se voit offrir un salaire inférieur au barème, elle pourra demander à ce qu’on écarte le contrat et remplacer par le barème minimal. Si en revanche le travailleur reçoit plus que le barème, rien n’y fait obstacle !

-> La partie protégée n’est pas limitée par cette protection : il est toujours possible de faire mieux

Alors que, lorsque l’impérativité est bilatérale, la règle doit être obéie : pas de dérogation possible

Ex : imaginons que la loi ne prévoit pas que la durée hebdomadaire maximale de travail soit de 38h MAIS que la loi prévoit « la durée hebdomadaire du travail est de 38h » : la durée de travail pour tous sera de 38h. Il n’est pas possible de travailler plus ou moins !

Le législateur encadre le droit de travail et dit à chaque fois que cet encadrement est impératif MAIS impératif comment ? Dans diverses dispositions de la loi sur le contrat de travail, on est parfois en présence de dispositons bilatéralement impératives MAIS on est souvent en présence de dispositions unilatéralement impérative (standard de protection minimal MAIS qui réserve la possibilité d’une négociation contractuelle dans le cadre de laquelle les parties pourront améliorer les choses du point de vue du législateur du contrat de travail). Il y a aura aussi des dispositions semi-­‐impératives !

Dès que le contrat est porteur d’une promesse de stabilité (dès qu’on est dans un contrat qui implique un risque de précarité au travail, le législateur met en place un mécanisme de protection) : aussitôt qu’on s’écarte d’un idéal type du CDD, le législateur va imposer le respect de formalités parce que ces formalités doivent se mettre en oeuvre au plus tard où le contrat commence.

C’est le troisième pilier : nous allons retrouver un terrain juridiquement plus familier vu qu’il va beaucoup être question de contrat de travail et bien sûr la notion de contrat nous est familière.

Mécanisme de contrôle : internes (services d’inspection) ou externes (auditorat). Il ne faut pas oublier qu’il existe aussi, même si c’est très peu utilisé, la prérogative dont le législateur a doté les organisations représentatives de travailleurs.

Dans leur espèce de semi-­‐personnalité juridique, les organisations se sont vues dotées, non pas de manière générale, du droit d’agir en justice MAIS ponctuellement le droit d’agir en justice pour le respect du droit de leurs membres = autre possibilité de contrôle externe ! A l’heure actuelle, il est très rare que les organisations syndicales fassent usage de cette action en justice.

Nous sommes en présence du droit du travail, il est question de droits subjectifs à caractère patrimonial et donc les travailleurs eux-­‐mêmes ont aussi un droit d’action en justice. Il ne faut jamais oublier que cette partie de contrat de travail que nous allons aborder reste connectée à la partie protection et règlementation du travail : lorsqu’un travailleur veut introduire une action parce qu’il s’estime mal payé, il peut agir en exécution de son action contractuelle MAIS s’il s’agit du respect de la durée de travail, il peut agir via son employeur et là le travailleur pourra agir sur un fondement de nature pénale !

Renvoi aux prérogatives dont disposent les organisations représentatives des travailleurs (leçon 2).

Option supplémentaire de contrôle aménagée en faveur de l’auditoire du travail par la loi du 3 décembre 2006 = action civile de l’auditorat. Nous étions restés en présence de niveaux 2, 3 et 4 : l’auditorat a le choix de poursuivre ou non et s’il ne poursuit pas, la sanction peut passer en amende administrative (en présence de niveau 1 : seulement une amende administrative). Comme on reste sur le débat du caractère inadéquat de la procédure pénale à l’égard des employeurs, on a voulu ajouter une corde à l’auditorat du travail : soit il poursuit, soit il décide de faire choix de l’action civile, soit il classe sans suite !

Qu’est-­‐ce que l’action civile ? L’idée est la suivante : il se peut que dans certaines circonstances, la situation soit vraiment très très complexe et qu’il ne paraisse pas approprié de poursuivre l’employeur devant les juridictions juridictionnelles.

On va permettre à l’auditorat de ne pas exercer son action classique MAIS d’introduire une action civile, càd une action que l’auditeur du travail introduit comme simple partie demanderesse devant le tribunal du travail en vue de demander un jugement simplement déclaratif : il constate l’existence d’un situation infractionnelle.

Si l’auditeur du travail gagne son procès, le tribunal du travail va prononcer un jugement dans lequel il constate une situation infractionnelle. Le législateur précise que lorsque le jugement du tribunal du travail fait droit à l’action de l’auditorat, l’employeur a alors l’obligation de notifier ce jugement à tous ces travailleurs. En d’autres termes, tous les travailleurs de l’employeur en situation infractionnelle, savent qu’il est en situation infractionnelle.

-> Idée était de renforcer une class action en droit social : tous les travailleurs vont bénéficier de cette action. Les réactions ont été différentes dans les auditorats :

-­‐ Flamand : ils disent que cela ne va pas. Si le tribunal rend un jugement et que les travailleurs ne bougent pas, on ne peut plus rien faire

-­‐ Francophone : selon les arrondissements, on a été plus ou moins curieux et mis en appétit à l’idée d’exercer cette action et on constate qu’il est banal de voir des auditeurs du travail de gagner leur action au civil, le tribunal prononce une jugement déclarative, notifier la décision et que les travailleurs décident de ne rien en faire.

Le système d’amendes administratives de la loi du 30 juin 1971 a été présenté par la doctrine comme une sanction pénale de substitution. En matière sociale, l’application de l’amende administrative répondait au souhait de trouver des itinéraires de délestage destinés à résorber l’encombrement des juridictions répressives pour assurer l’application de la loi dans les hypothèses où les poursuites pénales étaient rares et jugées inappropriées par les justiciables.

La loi du 30 juin 1971 relative aux amendes administratives applicable en cas d’infractions à certaines lois sociales énonçait une série d’infractions au droit social qui sont punies d’une amende administrative. Aujourd’hui, le dispositif des amendes administratives est entièrement intégré au code pénal social. On l’a vu : l’amende administrative est la seule sanction susceptible d’être prononcée en présence d’infractions de niveau 1. A cet égard, elle est donc une sanction autonome, l’infraction est « dépénalisée ». Mais en ce qui concerne les infractions des niveaux 2, 3 et 4, l’amende administrative reste une sanction alternative : si l’Auditorat ne décide ni de poursuivre l’action publique, ni d’entamer l’action civile, l’amende administrative reste possible.

Il reste donc utile d’attirer l’attention sur la « saga » judiciaire des amendes administratives – même si aujourd’hui leur régime juridique intègre l’ensemble des enseignements tirés des arrêts de la Cour constitutionnelle. C’est en effet un exemple particulièrement stimulant d’ajustements successifs d’une disposition légale sous l’empire des garanties que notre ordre juridique reçoit, via le contrôle de constitutionnalité, du droit international – et singulièrement de la CEDH

La Cour d'arbitrage a été amenée à répondre à plusieurs questions préjudicielles, au cours des sept arrêts consacrés à la matière. Elle y a pris en compte, de plus en plus, le caractère pénal masqué derrière la répression administrative, avec toutes les conséquences qui s'y attachent.

L'arrêt 72/92 du 18 novembre 1992 valide l'inversion du contentieux (point B.4.3) au motif de l'existence de raisons objectives et justifiées fonde une différence de traitement, d'autant que le contrôle juridictionnel est prévu ex post; ce faisant, il rappelle que l'ensemble des principes généraux attachés aux garanties de la procédure pénale fait partie des droits et des libertés garanties par l'article 10 de la Constitution.

L'arrêt 40/97 du 14 juillet 1997 s'attache au point de savoir si l'absence de cause de justification, de recours aux dispositions régissant le sursis, la suspension du prononcé et l'approbation, ou de circonstances atténuantes, ne constitue pas un traitement discriminatoire en la matière. La réponse est négative sauf, vu l'importance pécuniaire des amendes administratives, que rien ne justifie l'absence de prise en compte des circonstances atténuantes de nature à permettre de prononcer une amende inférieure au minimum légal.

L'arrêt 45/97 met en évidence, en son point B.2, le parallélisme qui doit régir la répression pénale et la répression administrative. La loi du 13 février 1998 va modifier la loi du 30 juin 1971 pour y intégrer les enseignements des arrêts 40 et 45/97.

L'arrêt 76/99 du 30 juin 1999 tire du parallélisme entre répression pénale et répression administrative la conséquence qu'en matière d'amendes administratives, la législation la plus favorable doit être immédiatement applicable.

L'arrêt 132/2001 du 30 octobre 2001 valide le fait que la loi impute à l'employeur le paiement des amendes administratives sauf, par application des principes généraux du droit de la procédure pénale, l'interdiction de sanctionner un employeur qui serait totalement étranger à l'infraction commise. Il y a donc lieu d'interpréter les termes "infraction" comme désignant, dans la loi "l'élément matériel de l'infraction".

L'arrêt 105/2004 du 16 juin 2004, revenant sur les enseignements des arrêts 40 et 45/97 considère que l'absence de toute possibilité d'octroyer le sursis constitue une violation du principe d'égalité. Le parallélisme entre procédure pénale et procédure d'amendes administratives est donc approfondi.

Enfin l'arrêt 148/2004 du 15 septembre 2004 confirme en son point B.4 qu'il appartient au juge, en matière d'amendes administratives tout comme en matière de procédure pénale, de faire application des exigences de l'article 6 de la CEDH relatif à l'exigence du délai raisonnable.

Le résultat de cette évolution est paradoxal. En effet, l’un des motifs déterminants qui avait été retenu en faveur du régime des amendes administratives, c'est à dire le caractère dissuasif et hautement sanctionnateur, sur le plan pécuniaire, de la peine, tout autant que sa plus grande simplicité procédurale, se trouve contourné par l’effet de l’évolution jurisprudentielle et les réaménagements du dispositif que cette évolution a rendu nécessaire.

Le droit pénal social s’est vu doter, de surcroît, d’une fonction propre par l’effet de nos obligations découlant du droit du travail européen.

La directive 96/71/CE du Parlement et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs dans le cadre d’une prestation de service a été transposée en droit interne par la loi du 5 mars 2002. Dans ce cadre, il appartient au législateur national de déterminer quelles sont les dispositions de droit du travail qui doivent être respectées lors des prestations accomplies en Belgique.

L’article 5 de la loi prévoit que l’employeur qui occupe en Belgique un travailleur détaché est tenu de respecter les conditions de travail, de rémunération et d’emploi qui sont prévues par des dispositions légales, règlementaires ou conventionnelles sanctionnées pénalement -­‐ sauf application de conditions plus favorables (art 7).

De la sorte, le « marqueur » du droit pénal du travail identifie les règles protectrices qui doivent être respectées lors des détachements dans le cadre de l’exercice de la libre prestation des services.

le droit pénal du travail vise le plus souvent l’employeur, ses préposés ou mandataires

– soit des personnes « ayant l’autorité ou la compétence nécessaire pour veiller effectivement au respect de la loi », non ceux qui agissent sur ordre. Dans la mesure où l’employeur est, souvent, une personne morale, cette imputation légale posait problème avant que la loi du 4 mai 1999 ait instauré la responsabilité pénale des personnes morales. Ceci a conduit à envisager d’autres formes de sanction, mieux adaptées.

Cette recherche d’autres sanctions a aussi été soutenue par le constat selon lequel la sanction pénale était, à raison de ses caractéristiques, mal perçue en la matière.

La mise en oeuvre de la loi du 4 mai 1999 précitée n’a pas été de nature à revoir le diagnostic.

La complexité actuelle de la matière a justifié un travail de rationalisation et de modernisation conduit par la commission de réforme du droit pénal social.